白雅晨

湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105

一、問(wèn)題的提出

注意義務(wù)是指法律規(guī)范為行為人設(shè)定了法律義務(wù)，要求行為人作為義務(wù)主體謹(jǐn)慎地為一切行為(包括作為和不作為)。在過(guò)失犯罪中，行為人主觀上不希望結(jié)果發(fā)生，只是由于行為不當(dāng)造成了法益侵害的結(jié)果。因此，為了使量刑合理，過(guò)失犯罪容許存在一定的危險(xiǎn)，即行為人實(shí)施的侵害法益的行為只有違反了謹(jǐn)慎為一切行為的法律義務(wù)，才需要為該行為的違法性受到法律的處罰。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，注意義務(wù)的違反是過(guò)失犯罪成立的關(guān)鍵。

但在具體的司法實(shí)踐中，對(duì)于過(guò)失犯罪中注意義務(wù)的判斷存在一定的難度。過(guò)失犯罪存在于社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，很難有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。并且由于行為人的個(gè)體差異，行為人的注意能力也有所不同。由此就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)問(wèn)題，即過(guò)失犯罪中注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)如何確定，才能夠合理的解決過(guò)失犯罪的不法問(wèn)題。

二、關(guān)于注意義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)學(xué)說(shuō)及評(píng)析

(一)客觀說(shuō)

客觀說(shuō)認(rèn)為生活在同一個(gè)社會(huì)中，人們享有的權(quán)利和義務(wù)是相當(dāng)?shù)模總€(gè)人的注意義務(wù)也應(yīng)當(dāng)一樣。盡管每個(gè)人的能力有所不同，但是為了培養(yǎng)能力低者的這種能力，采取刑罰手段也是必要的。客觀說(shuō)是對(duì)社會(huì)責(zé)任論的繼承和發(fā)展，將社會(huì)上的人抽象化，以相同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)其進(jìn)行要求，從而實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等原則的適用。

但是客觀說(shuō)在具體適用中具有不合理性。比如在行為人的能力低于一般人的情況下，行為人主觀上并不希望法益侵害結(jié)果的發(fā)生，客觀上由于行為能力的不足無(wú)法回避，此時(shí)如果不能考慮行為人的真實(shí)情況進(jìn)行具體分析，會(huì)使得過(guò)失犯的處罰范圍不當(dāng)擴(kuò)大。而在行為人的能力比一般人高時(shí)，只要求行為人行為時(shí)盡到一般人的注意義務(wù)就可以免除過(guò)失責(zé)任，可能會(huì)導(dǎo)致一些犯罪行為無(wú)法被評(píng)價(jià)。特別是在一些專(zhuān)家責(zé)任領(lǐng)域，社會(huì)對(duì)專(zhuān)家所能提供的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)超出一般人的標(biāo)準(zhǔn)具有合理的信賴(lài)?yán)?，?dāng)行為人由于能力高而預(yù)見(jiàn)到一般人預(yù)見(jiàn)不到的危險(xiǎn)時(shí)，行為時(shí)就應(yīng)當(dāng)比一般人更加謹(jǐn)慎，對(duì)于危險(xiǎn)的排除也應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施。因此客觀說(shuō)表面是為了實(shí)現(xiàn)法律面前人人平等的適用，但是其忽視了行為人的個(gè)體差異，形式上平等但實(shí)質(zhì)上并不平等。

(二)主觀說(shuō)

主觀說(shuō)以意思責(zé)任論為基礎(chǔ)，認(rèn)為行為人在行為時(shí)具有自由意志，是有能力認(rèn)識(shí)到行為發(fā)生的后果，從而具有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。因此應(yīng)在考慮個(gè)體差異的基礎(chǔ)上科處與行為人注意能力相應(yīng)的注意義務(wù)。根據(jù)主觀說(shuō)，在具體案件中根據(jù)行為人自身遵守規(guī)范的能力來(lái)設(shè)定其的注意義務(wù)，能夠?qū)π袨槿说男袨檫M(jìn)行客觀公正的評(píng)價(jià)，做到主客觀相統(tǒng)一。

主觀說(shuō)在行為人能力低于一般人的情況下，充分考慮到了行為人的注意能力，不會(huì)超過(guò)行為人的注意能力而要求行為人履行超越其能力的注意義務(wù)，可有效避免客觀歸罪的問(wèn)題。但是在行為人能力高于一般人時(shí)，參照行為人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立注意義務(wù)，要求行為人比一般人更加謹(jǐn)慎的行為，實(shí)際上是以法律的名義加重了其注意義務(wù)的負(fù)擔(dān)，對(duì)其行為自由進(jìn)行了更多限制。此外，主觀說(shuō)以行為人自身能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，在特殊預(yù)防上可以很好的做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，但由于案件情況的不同，過(guò)多的考慮行為人因素會(huì)導(dǎo)致無(wú)法給社會(huì)公眾提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不利于一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。

(三)雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)

雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是德國(guó)的主流觀點(diǎn)，按照該說(shuō)，在行為人能力低于一般人時(shí)，在不法階段采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，暫時(shí)認(rèn)定行為人違反了客觀的注意義務(wù)符合過(guò)失犯罪的行為構(gòu)成，而在有責(zé)階段以行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，排除了行為人的注意義務(wù)，從而對(duì)行為人的刑事責(zé)任進(jìn)行排除。而在行為人能力高于一般人時(shí)，在不法階段就排除了行為人對(duì)注意義務(wù)的違反，從而排除了過(guò)失犯罪的成立。雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中和了主觀說(shuō)和客觀說(shuō)，將注意義務(wù)的判斷與犯罪構(gòu)成的不同階層進(jìn)行了對(duì)應(yīng)，在客觀層面適用一般人標(biāo)準(zhǔn)，符合法律規(guī)范普遍性的要求，而在主觀層面根據(jù)行為人的個(gè)別情況進(jìn)行評(píng)價(jià)也使得對(duì)行為人的評(píng)價(jià)相對(duì)公正合理。

但是，雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)將注意義務(wù)區(qū)分為兩個(gè)階段，分別進(jìn)行客觀和主觀的評(píng)價(jià)在實(shí)踐中會(huì)出現(xiàn)無(wú)法評(píng)價(jià)的局面。如果將注意義務(wù)拆分成不法階段的注意義務(wù)和有責(zé)階段的注意義務(wù)，并且對(duì)兩個(gè)階段處以不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上在不法階段時(shí)要考慮行為人本人的行為能力，而在有責(zé)階段也要考慮一般人的注意能力，割裂了不法階段和有責(zé)階段的聯(lián)系，會(huì)造成邏輯的混亂。此外，在行為人能力高于一般人的情況下，雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的處理方式與客觀說(shuō)相同，在客觀層面就排除了行為人對(duì)注意義務(wù)的違反，因此也存在著與客觀說(shuō)同樣的弊端。

三、本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，主觀說(shuō)是最為合理的。在前文中，筆者已經(jīng)對(duì)客觀說(shuō)和雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的弊端進(jìn)行了批評(píng)，在此就不贅述。下面將對(duì)主觀說(shuō)的批評(píng)進(jìn)行回應(yīng)，從而證明主觀說(shuō)作為注意義務(wù)證明標(biāo)準(zhǔn)的合理性。

(一)采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)不會(huì)加重對(duì)能力高者的負(fù)擔(dān)

批判主觀說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為在行為人能力高于一般人時(shí)，采取行為人標(biāo)準(zhǔn)會(huì)加重對(duì)能力高者的負(fù)擔(dān)，這一說(shuō)法是不合理的。

一方面，主觀說(shuō)參照行為人標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立注意義務(wù)時(shí)，充分考慮了行為人的注意能力。只有在行為人對(duì)注意義務(wù)的遵守是完全有可能的情況下，法律對(duì)該注意義務(wù)的要求才具有可行性。在此基礎(chǔ)上，判定法律是否加重了行為人負(fù)擔(dān)的關(guān)鍵在于法律給行為人科處的注意義務(wù)是否超出了行為人的注意能力。表面上看，法律要求能力高于一般人的行為人比一般人更加謹(jǐn)慎的行為是加重了其負(fù)擔(dān)，但實(shí)際上能力高的行為人運(yùn)用這種盈余能力也是在自己個(gè)人能力范圍之內(nèi)，與要求一般人在個(gè)人能力范圍內(nèi)謹(jǐn)慎行為的程度是一樣的。另一方面，要求能力高于一般人的行為人使用其盈余能力并不是對(duì)其行為自由進(jìn)行了更多的限制。因?yàn)橐笃涫褂糜嗄芰χ皇窃谔厥馇闆r下要求其比一般人更謹(jǐn)慎的行為，而在一般情況下，行為人只需遵守與一般人一樣的注意義務(wù)即可。并且在一些高危領(lǐng)域，由于法律在設(shè)定注意義務(wù)時(shí)考慮了行為人的盈余能力，會(huì)給予其更多的行為自由。一般人能力不足以達(dá)到時(shí)，法律為了避免其風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)對(duì)一般人的行為自由進(jìn)行限制，而行為人的注意能力能夠自主避免該風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)便擁有了行為自由，因此行為人的行為自由的余地更大。因此，采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)并不會(huì)加重對(duì)能力高者的負(fù)擔(dān)。

(二)采取行為人標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)符合刑法一般預(yù)防的目的

客觀說(shuō)和雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)對(duì)于主觀說(shuō)的不認(rèn)同主要體現(xiàn)在，主觀說(shuō)在個(gè)案中過(guò)多的考慮行為人因素導(dǎo)致無(wú)法給社會(huì)上的其他人提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，不利于一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)。這一指責(zé)是有失偏頗的。

首先，法律規(guī)范給行為人設(shè)立的法律義務(wù)的前提是行為人具有遵守法律行為的能力。在過(guò)失犯罪中，法律規(guī)范要求行為人的行為能夠排除法所不允許的危險(xiǎn)，而該項(xiàng)義務(wù)也以行為人的自身能力為基礎(chǔ)。如果僅為了給社會(huì)上其他人提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)而忽視行為人個(gè)人能力的不同，在具體適用時(shí)會(huì)導(dǎo)致法律適用的不平等。其次，一般預(yù)防和特殊預(yù)防作為預(yù)防犯罪的手段，兩者之間是相互影響的。一般預(yù)防給公民提供相應(yīng)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)并不是通過(guò)在立法層面進(jìn)行構(gòu)造，而是通過(guò)司法層面對(duì)行為人的犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)以后，給公民提供相應(yīng)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的參考。通過(guò)對(duì)行為規(guī)范適用條件的展示，公民可以準(zhǔn)確評(píng)估自己的注意能力，與行為規(guī)范適用條件相對(duì)應(yīng)，從而避免行為侵害法益。如果采用一般人標(biāo)準(zhǔn)，公眾在一開(kāi)始就知道自己的行為達(dá)不到一般人標(biāo)準(zhǔn)，即使他盡到了謹(jǐn)慎行為的義務(wù)也仍需對(duì)結(jié)果負(fù)責(zé)時(shí)，該行為規(guī)范的設(shè)立也就沒(méi)有了意義，反而對(duì)一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)更為不利。

最后，即使采取一般人標(biāo)準(zhǔn)，也不一定能實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防。一般人標(biāo)準(zhǔn)，通常認(rèn)為是在“行為人所屬社會(huì)生活領(lǐng)域”的一般理性人。而“行為人所屬社會(huì)生活領(lǐng)域”是一個(gè)很籠統(tǒng)的概念，它的定義標(biāo)準(zhǔn)很難確定。如果把標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的過(guò)于寬泛，那這一般人標(biāo)準(zhǔn)與行為人之間的契合程度很低，不利于實(shí)踐中具體案件的認(rèn)定，但如果將標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的過(guò)于狹窄，需要對(duì)行為人的個(gè)體差異進(jìn)行大量考慮，由此所設(shè)立的行為準(zhǔn)則會(huì)難以適用于大部分人，一般預(yù)防的目的也很難達(dá)成。