摘 要：承包土地的經(jīng)營權是一種新型用益物權，但目前，承包土地的經(jīng)營權抵押制度尚處于實踐探索階段，承包土地的經(jīng)營權抵押在法律規(guī)范方面仍是空白，相關的配套機制也不健全。文章結合現(xiàn)行法律規(guī)定，以及不動產(chǎn)抵押制度的基本原理，分析了承包土地的經(jīng)營權抵押的標的性質(zhì)、抵押關系的主體、抵押的設立與登記等法律內(nèi)容。

關鍵詞：三權分置;土地承包經(jīng)營權;土地經(jīng)營權;土地經(jīng)營權抵押

黨的十九大報告明確提出要實施“鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略”，堅持農(nóng)業(yè)農(nóng)村優(yōu)先發(fā)展，加快推進農(nóng)村現(xiàn)代化。但繼續(xù)留在農(nóng)村種地的農(nóng)民大多是留守老人，甚至一些地方的農(nóng)村出現(xiàn)了拋荒撂荒的現(xiàn)象。面對這一現(xiàn)象，人們不得不考慮如何更加高效、合理地利用土地承包經(jīng)營權，通過搞活這些沉睡的資本進而緩解 農(nóng)民融資貸款難題。經(jīng)過農(nóng)民不斷的摸索創(chuàng)造和實踐的檢驗，近年來許多地方把通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權用來抵押以此從金融機構獲取貸款。但是要想在全國范圍內(nèi)推行土地承包經(jīng)營權抵押，首先必須在立法層面加以頂層設計，使通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權的抵押既符合中央政策要求又符合法律規(guī)定，否則將難以全面推行。目前只有中央政策的指導，并未有法律的明確規(guī)定的前提下開展土地承包經(jīng)營權抵押工作還存在一些問題，因此要在全國范圍內(nèi)實施承包土地經(jīng)營權抵押，必須要對相關法律予以修改，只有得到法律和政策的雙重支持才能全面發(fā)揮土地承包經(jīng)營權應有的作用。

一、“三權分置”背景下承包土地經(jīng)營權的法律屬性

“‘三權分置創(chuàng)新產(chǎn)生于農(nóng)村土地承包實踐，服務于農(nóng)業(yè)經(jīng)營制度創(chuàng)新與農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化建設。就法律視角而言，“三權分置”所反映的經(jīng)濟現(xiàn)實和生產(chǎn)關系是土地經(jīng)營權流轉之后產(chǎn)生的權利分設和配置問題?！叭龣喾种谩绷⒎ǖ闹饕繕耍抢宥ā叭龣喾种谩钡膬?nèi)涵，明確界定農(nóng)村土地集體所有權、土地承包經(jīng)營權和承包土地的經(jīng)營權的權利邊界。由此，通過立法上的新規(guī)制，“三權分置”得以實現(xiàn)從經(jīng)濟邏輯向法律邏輯的轉譯，“承包土地的經(jīng)營權”是在“三權分置”視域下生成的一個具有全新內(nèi)容的概念。

二、承包土地經(jīng)營權抵押的主體

（一）承包土地經(jīng)營權抵押人

抵押人是以承包土地經(jīng)營權作為債務擔保，向第三人進行貸款或者給他人提供保證的一方。我國《土地承包法》允許有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者收入來源的承包方可以依法將其土地承包經(jīng)營權轉讓給他人，將承包土地經(jīng)營權進行抵押時是否仍然需要前提。對此持肯定觀點的人認為，土地的社會保障功能雖然己經(jīng)逐漸衰弱，但農(nóng)民并沒有完全的脫離對土地的依賴，特別是一些貧困地區(qū)，農(nóng)業(yè)收入仍然是其主要的收入來源，要求抵押人有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者收入來源有利于社會的穩(wěn)定。持否定觀點的人認為，農(nóng)民作為一個“理性的經(jīng)濟人”，他們知道做什么事情自己會得到最大的利益回報，他們知道自己的需要以及自己應當承擔的風險。轉包土地之所以需要這一前提，是因為一旦轉包，農(nóng)戶就會喪失該土地的承包經(jīng)營權，喪失了保障其生活的最后一道防線。而抵押只是可能喪失土地承包經(jīng)營權，并不一定會真的喪失。更何況，農(nóng)戶之所以用承包土地經(jīng)營權作為抵押物去融資，正是因為其還款能力弱，為了增強其還款信用，金融機構才會要求其提供抵押物，若有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者收入來源，農(nóng)戶完全可以憑借信用向銀行申請貸款。

（二）承包土地經(jīng)營權抵押權人

從我國實踐看，目前可以先限于銀行等金融機構，將來條件成熟再開放抵押權人的范圍至“個人和其他非金融機構組織”。一方面，從農(nóng)地經(jīng)營者處分自身權利的自由以及自身實際需求來看應當放開。畢竟，農(nóng)地經(jīng)營者可以向個人和非金融機構組織抵押融資同樣可以解決農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金困境。即使農(nóng)地經(jīng)營者到期不能還貸，放貸人也只能處置一定期限的地收益權，不會導致農(nóng)地買賣、農(nóng)民失地現(xiàn)象。但另一方面，個人和非金融機構組織對于抵押融資缺乏嚴格的規(guī)范，借貸容易出現(xiàn)糾紛，也是客觀存在的事實。因此，現(xiàn)在還是應該將抵押權人范圍限制為銀行等金融機構，待以后相關法律規(guī)范成熟，農(nóng)村產(chǎn)權流轉市場等制度更加完善時，再全面放開抵押權人范圍比較穩(wěn)妥。

三、承包土地經(jīng)營權抵押的客體

承包土地經(jīng)營權抵押的客體包括集體經(jīng)濟組織所有的由集體經(jīng)濟組織成員承包土地的經(jīng)營權，此經(jīng)營權附著的特定標的物是農(nóng)戶承包的集體土地。其客體僅限于承包地的地表，不包括地上、地下。農(nóng)戶承包土地抵押權的客體既不是承包集體土地的“承包經(jīng)營權”，也不是“集體土地的承包權”?！俺邪鼨唷敝圆荒芤暈槌邪恋亟?jīng)營權的客體其理由有以下兩點：一是將“承包權”抵押，會導致農(nóng)民無地可種，會失去基本的生活保障，造成社會不穩(wěn)定。二是集體土地的承包權是一種身份權，身份權是不能抵押的。如果一旦失去本集體經(jīng)濟組織成員的身份，那么也隨之失去承包農(nóng)村土地的資格，從這種意義上來說，成員身份權是取得土地承包經(jīng)營權的前提和基礎。承包權作為身份權是不能抵押的，在“三權分置”下將承包土地經(jīng)營權從土地承包經(jīng)營權中分離出來，所有權歸集體不動搖，承包權歸農(nóng)戶不變，獨立的“經(jīng)營權”不再為具有身份性，而可以抵押擔保。

綜上所述，三權分置下承包土地經(jīng)營權抵押的客體僅限于農(nóng)戶承包集體土地的經(jīng)營權，不包括承包權在內(nèi);集體土地承包經(jīng)營權整體也不能抵押。集體土地的承包權與承包土地上的經(jīng)營權分離后，土地承包關系保持不變，承包土地經(jīng)營權人承包土地的經(jīng)營權抵押時并不必然發(fā)生經(jīng)營權的轉移，只有當?shù)盅簷嗳藢崿F(xiàn)抵押權時才真正的實現(xiàn)承包權與經(jīng)營權的分離。

四、承包土地經(jīng)營權抵押的設立對于不動產(chǎn)物權和農(nóng)村土地承包經(jīng)營權設立采用登記對抗主義。如果是抵押的話，自然也應當采用登記對抗主義

因此，我國承包土地的經(jīng)營權抵押還是應當采取登記生效主義。畢竟國家剛剛開始土地經(jīng)營權抵押試點，如果采用登記對抗主義，則登記不是抵押權生效的必要條件，如此，現(xiàn)實中，加之農(nóng)民的登記意識不強，當事人往往會只簽訂抵押合同，而不進行抵押登記，這將不利于社會公眾知曉土地經(jīng)營權權屬的變動，也不利于國家對農(nóng)村地產(chǎn)權權屬變動的統(tǒng)一管理。采用登記生效主義，統(tǒng)一登記公示土地經(jīng)營權抵押信息，可以賦予土地經(jīng)營權抵押權公信力，進而可減少土地糾紛。所以，為了保證效力的統(tǒng)一，便于管理土地經(jīng)營權抵押變動的。相關信息，現(xiàn)階段還是采用登記生效主義較為妥當。

“三權分置”下農(nóng)村承包土地經(jīng)營權抵押要嚴格堅 守三條紅線不能突破：嚴格堅持集體土地所有權主體地位不變，堅持穩(wěn)定農(nóng)村土地承包經(jīng)營關系不變，堅持18畝根底紅線不能動?！叭龣喾种谩备母锉仨氁鹬剞r(nóng)民意 愿，不能違背農(nóng)民意愿搞行政命令。改革不能一蹴而就，我們應當逐步試點然后全國展開，遵循在科學規(guī)律的基礎之上，一步一步穩(wěn)步推進。當前由于承包土地經(jīng)營權抵押制度的許多配套措施還不健全，導致承包土地經(jīng)營權流轉不暢，因此，今后在完善相關法律法規(guī)的同時還應逐步健全承包土地經(jīng)營權抵押流轉的配套措施建設。

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基金項目：文章為寧夏生態(tài)移民村土地流轉問題研究的成果，項目編號：YCX19054。

作者簡介：李想（1992.03- ），女，山東淄博人，北方民族大學，2017級碩士，研究方向：民族法學。