楊帆

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記;公證;交易安全

從我國2007年《物權(quán)法》的內(nèi)容到2014年國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》以及2016年國土資源部《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》的內(nèi)容來看，立法機(jī)關(guān)和行業(yè)管理機(jī)關(guān)均未采納不動產(chǎn)登記法定公證的立法模式。對于是否應(yīng)當(dāng)引入公證制度，作為不動產(chǎn)登記的前置程序一直是學(xué)界、公證界爭論的焦點。從大陸法系國家的實踐經(jīng)驗來看，為了能夠?qū)崿F(xiàn)高效和安全的并存，由登記機(jī)關(guān)和公證機(jī)構(gòu)共同擔(dān)負(fù)審查的職責(zé)是必要的，而且公證機(jī)構(gòu)經(jīng)過多年的發(fā)展對于不動產(chǎn)公證這塊累積了豐富的經(jīng)驗，可以彌補不動產(chǎn)登記審查的弊端。

一、不動產(chǎn)登記實踐中出現(xiàn)諸多問題

（一）不動產(chǎn)登記審查制度不完善。我國《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力，未經(jīng)登記不發(fā)生效力。因而登記的正確與否直接影響著交易雙方的利益，因為物權(quán)具有排他效力，同一標(biāo)的物上不可能同時存在兩個以上的所有權(quán)。只有確保債權(quán)合同的真實性與合法性，才能從源頭上保證物權(quán)登記的正確性，這就決定了在不動產(chǎn)物權(quán)登記之前，必須對債權(quán)合同進(jìn)行嚴(yán)格的效力審查。然而我國不動產(chǎn)登記審查的方式是以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔。登記機(jī)關(guān)只需要審查申請人提交的材料是否完備、是否遵循法定形式，盡管《不動產(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定登記機(jī)關(guān)必要時可以實地查看，進(jìn)行調(diào)查，但是并沒有作強制性要求，在大多數(shù)情況下基于行政效率的考量，登記機(jī)關(guān)還是進(jìn)行書面審查，這對于完全了解當(dāng)事人債權(quán)意思表示是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（二）不動產(chǎn)登記人員的素質(zhì)參差不齊?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》規(guī)定，所有的不動產(chǎn)登記歸于—個職能部門，對于登記人員的要求也無疑是提高了很多，不動產(chǎn)登記的工作范圍也擴(kuò)大了很多，而且審查的時候不可避免會涉及到不少法律知識，比如在實踐中，繼承已經(jīng)可以不通過繼承公證的方式進(jìn)行權(quán)屬轉(zhuǎn)移，而可以在不動產(chǎn)登記部門通過非公繼承的方式進(jìn)行權(quán)屬轉(zhuǎn)移，但是一般不動產(chǎn)部門僅是進(jìn)行形式審查而并非進(jìn)行實質(zhì)審查。但繼承是比較復(fù)雜的法律關(guān)系，涉及不動產(chǎn)的價值大，涉及繼承人人數(shù)多，不僅需要登記人員具備相應(yīng)的民法、繼承法、婚姻法等相關(guān)法律知識，而且需要有著相關(guān)經(jīng)驗，而就我國現(xiàn)階段的不動產(chǎn)登記的人員，并沒有要求必須是法律相關(guān)專業(yè)，也不需要通過法律職業(yè)資格考試。綜上，與公證員相比，在專業(yè)方面處于劣勢，不具備較高的法律素質(zhì)。

（三）因登記錯誤產(chǎn)生的賠償機(jī)制不完善。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，一旦出現(xiàn)登記錯誤，使得他人的利益受到侵害的情況，登記機(jī)關(guān)需要為此承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。而《不動產(chǎn)登記暫行條例》更是細(xì)化了相關(guān)的責(zé)任問題，例如登記錯誤、泄露信息以及虛假登記等，但是對于當(dāng)事人如何尋求救濟(jì)卻沒有明確規(guī)定。雖然當(dāng)事人可以通過提起行政訴訟來保障自己的權(quán)利，但是勢必要耗費不少的時間和精力。而且登記機(jī)關(guān)只是進(jìn)行形式審查，承擔(dān)的責(zé)任也是有限的，不可能以實質(zhì)審查的要求去苛責(zé)他，這于情于理都是不合適的。

二、公證引入不動產(chǎn)登記的必要性

從公證本身的性質(zhì)來看，公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。由此可知公證機(jī)構(gòu)具有獨立性，它是根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明。

從公證的人員素質(zhì)來看，公證員必須要通過法律職業(yè)資格考試，還要在公證機(jī)構(gòu)實習(xí)一段時間并且考核合格，可以說公證員具有很高的法律素養(yǎng)，在公證這方面擁有較為豐富的實踐經(jīng)驗。并且《公證法》、《公證程序規(guī)則》對公證程序作了較為細(xì)致的規(guī)定，公證員要遵循著公證程序進(jìn)行實質(zhì)審查，一定程度上也保證了審查的質(zhì)量。

從監(jiān)督及責(zé)任承擔(dān)的角度來看，公證機(jī)構(gòu)需要接受司法行政部門的監(jiān)督指導(dǎo)，公證協(xié)會作為行業(yè)自律組織，也可以對公證活動進(jìn)行監(jiān)督。依照《公證法》的要求，公證機(jī)構(gòu)必須參加公證執(zhí)業(yè)責(zé)任保險。除此之外，公證機(jī)構(gòu)每年都要提取一定比例的業(yè)務(wù)收入作為公證賠償后備金，用于支付保險賠償范圍以外的公證責(zé)任理賠及賠償費用。因為公證機(jī)構(gòu)及公證員的過錯給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人完全可以通過向人民法院提起民事訴訟的方式來尋求救濟(jì)。相較于要求登記機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償，當(dāng)事人獲得公證機(jī)構(gòu)民事賠償要更容易得多。

三、我國公證引入不動產(chǎn)登記的設(shè)想

公證不是國家管理的方式也不是對意思自治的限制，而是對于意思自治原則的保障和落實。我國可以將公證引入不動產(chǎn)登記，主要體現(xiàn)在物權(quán)變動的相關(guān)問題，如物權(quán)設(shè)定、抵押、轉(zhuǎn)移等過程。首先，在登記之前就可以借助于公證制度，來達(dá)到物權(quán)交易確定的目的。公證的介入可對當(dāng)事人之間的意思表示的真實性產(chǎn)生強有力的束縛。其次，可以將實體性審查的的職能從登記機(jī)關(guān)分離出來，交由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)。公證不同于律師，也有別于行政機(jī)關(guān)，他的行政色彩逐漸減弱，中介性、社會性色彩明顯增強，能夠擔(dān)負(fù)這樣的責(zé)任。因此公證機(jī)關(guān)更具有公正性和公開性。再次，公證人員作為專業(yè)的法律人，經(jīng)過嚴(yán)格的法律職業(yè)培訓(xùn)能夠發(fā)現(xiàn)隱含問題，并預(yù)見法律后果。因此公證更具有專業(yè)性，更容易得到當(dāng)事人的認(rèn)可和信賴。

綜上，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)膶⒐C引入不動產(chǎn)登記，經(jīng)過公證之后，公證文書成為強有力的證據(jù)，對于正確認(rèn)定案件事實具有決定性的作用。物權(quán)變動經(jīng)過公證可以在一定程度上減少糾紛的發(fā)生，有利于降低糾紛解決成本。而且在一定程度上，對于物權(quán)變動進(jìn)行公證，可以保護(hù)當(dāng)事人雙方的交易安全，維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利和權(quán)益。