金鵬偉

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)金融的興起和發(fā)展，改變了傳統(tǒng)金融市場的格局，加速了金融行業(yè)的改革與發(fā)展，已然成為當前最熱門的行業(yè)。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)金融所帶來的法律風險問題也逐漸顯露出來。實踐中，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺大的運作類型主要有平臺模式、擔保模式和債券轉(zhuǎn)讓模式三種。因此，對運營模式所誘發(fā)的法律風險加以辨析，對法律風險的防范就顯得尤為重要。本文對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪問題的相關(guān)法律進行研究，為司法實踐提供理論支撐，以期具有一定的參考借鑒意義。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;運營類型;法律風險;防范

近年來，互聯(lián)網(wǎng)金融的興起和發(fā)展，給人們生活帶來便利的同時，也帶來了諸多法律風險。因此，國家加大對互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的規(guī)范和整治力度就顯得非常有必要。

一、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的主要類型

互聯(lián)網(wǎng)作為時代的產(chǎn)物，與金融相結(jié)合以后，其作為工具和載體的功能被進一步放大，但是，互聯(lián)網(wǎng)金融所具有的金融產(chǎn)品的特點與功能依然被完整保留了下來。對于互聯(lián)網(wǎng)金融的定義，目前較為權(quán)威的是2015年7月14日國務(wù)院十部委《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中的相關(guān)表述，即互聯(lián)網(wǎng)金融是指傳統(tǒng)金融機構(gòu)與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息通信技術(shù)實現(xiàn)資金融通、支付、投資和信息中介服務(wù)的新型金融業(yè)務(wù)模式。此指導意見中，對互聯(lián)網(wǎng)金融采取了廣義解釋，隨后逐一羅列了互聯(lián)網(wǎng)金融的六種業(yè)態(tài)：互聯(lián)網(wǎng)支付、網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌融資、互聯(lián)網(wǎng)基金銷售、互聯(lián)網(wǎng)保險、互聯(lián)網(wǎng)信托和互聯(lián)網(wǎng)消費金融。可見，網(wǎng)絡(luò)借貸與股權(quán)眾籌融資屬于嚴格意義上的互聯(lián)網(wǎng)金融，也就是大家所熟知的P2P平臺與股權(quán)眾籌。在實踐過程中，我國的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺從運營模式上有如下幾種。

（一）平臺模式

平臺模式中，平臺方作為中介人身份出現(xiàn)，負責發(fā)布信息、資金結(jié)算等技術(shù)性服務(wù)，而不會參與和干涉交易，這種模式在股權(quán)眾籌融資中很明顯，而在P2P平臺上則極少出現(xiàn)，如“拍拍貸”就是典型的平臺模式。

（二）擔保模式

目前，諸多金融產(chǎn)品中，僅有P2P平臺采取擔保模式。根據(jù)擔保主體的不同，區(qū)分為自擔保型與第三方擔保型兩種。其中，前者已經(jīng)被現(xiàn)行監(jiān)管政策明令禁止。對于擔保類型的要求，2014年4月的處置非法集資部際聯(lián)席會議上，相關(guān)負責人已經(jīng)指出P2P平臺運作的底線（見圖1），如“陸金所”“和信貸”都是比較典型的自擔保模式。為了規(guī)避法律風險，現(xiàn)在更多的P2P平臺都采用第三方擔保模式。

（三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式

所謂債券轉(zhuǎn)讓模式，是指借貸雙方無需訂立借款協(xié)議，而是借助于第三方個人，在完成放款后，再將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。一般情況下，第三方個人都是公司內(nèi)部的核心人員。這種形式由“宜人理財”率先在全國范圍內(nèi)進行嘗試。

二、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的主要風險

（一）虛假平臺風險

虛假平臺所引發(fā)的刑事案件，近幾年較為常見，最典型的就是虛擬國際原油期貨交易模式，創(chuàng)立電子盤成交模式，交易過程中進行人為操縱價格，詐騙錢財。這種虛假平臺，從一開始就是以詐騙為目的，實施集資詐騙行為。還有一種形式的虛假平臺，表現(xiàn)為發(fā)布虛假借款信息，以高息利誘投資者，剛開始會按時兌付投資，當投資者放松警惕，并且資金蓄積到一定程度時，實施卷款跑路行為。

（二）運作模式風險

運作模式風險是指平臺依法設(shè)立，卻在經(jīng)營過程中違反禁令，打破法律底線的行為。如部分P2P平臺涉嫌運作自擔保型平臺，違反“平臺本身不得提供擔?！钡慕?。還有部分P2P平臺是典型的債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺，違反“歸集資金搞資金池運作”的禁令。銀監(jiān)會之所以對平臺自身擔保和搞資金池的行為嚴加禁止，根本原因在于這兩種行為已經(jīng)脫離P2P平臺的形式，具有極高的法律風險、資金風險和道德風險。

（三）幫助行為風險

針對互聯(lián)網(wǎng)時代預(yù)防和打擊新型犯罪的需求，《刑法修正案（九）》新增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，第一類是“融資端”犯罪活動;第二類是“投資端”犯罪活動。前者體現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，為融資行為提供互聯(lián)網(wǎng)接入、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，有可能觸犯《刑法》第287條之二的有關(guān)規(guī)定，按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪量刑;后者是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的服務(wù)行為，為投資方的犯罪活動提供了便利條件，這種犯罪活動極有可能構(gòu)成洗錢犯罪。

三、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的風險防范

（一）明確法律性質(zhì)，出臺監(jiān)管辦法

P2P平臺自2007年出現(xiàn)，經(jīng)過十幾年的發(fā)展，已經(jīng)取得了令人驚嘆的成績，但是，因為其法律性質(zhì)始終沒有明確，所以監(jiān)管主體缺失。因此，應(yīng)從以下幾個方面加以構(gòu)建。

（1）提高行業(yè)準入條件。對于P2P平臺的準入條件，監(jiān)管部門應(yīng)當明確規(guī)定。如根據(jù)公司規(guī)模、等級等條件，對注冊資本加以明確規(guī)定。比如，規(guī)定注冊資本最低1 000萬，并且平臺要定期向監(jiān)管部門提供行業(yè)報告。

（2）規(guī)范日常經(jīng)營活動。嚴格依照《公司法》的相關(guān)要求，建立健全公司治理機制，同時對各職能部門的分工加以明確，加大風險防范力度。

（3）限制資金流向。對于借款人的資質(zhì)、借款用途等，P2P平臺要加大審核力度，審查合格之后再進行貸款的發(fā)放。

（4）建立信息披露制度。為讓投資人更加全面地了解公司情況，可以建立完善的信息披露機制，對經(jīng)營業(yè)績、市場信息、管理制度等內(nèi)容加以披露。

（二）建立托管機制，加強賬戶監(jiān)管

針對當前存在較多的自擔保問題、債券轉(zhuǎn)讓問題，應(yīng)建立第三方托管機制。P2P是一個較為特殊的金融形式，借貸雙方借助于互聯(lián)網(wǎng)，進行資金交易和流轉(zhuǎn)，難避會有在途資金。因此，可以參考證券公司的做法，采取第三方資金托管制度，從而確保資金的安全性，確保資金不被非法挪用。此外，P2P平臺還可以嘗試與商業(yè)銀行合作，借助銀行資金監(jiān)管、托管方面的優(yōu)勢，既可以避免遲延支付導致的違約，又可以為借款人提供便利。

（三）區(qū)分行為方式，加大懲治力度

行為人實施的經(jīng)營活動，雖然沒有主觀上犯罪的意圖，但在一定程度上為他人的犯罪活動提供了幫助和支持，包括如下方式。

中立行為促成融資端犯罪。此時判定是否犯罪的標準，應(yīng)分情況看待中立幫助行為，如分清“為犯罪活動提供支持”和“合法行為提供幫助”，服務(wù)對象很大程度上都是非法行為，此時可以依照“促成融資端犯罪”進行定罪處罰。

中立行為促成投資端犯罪。互聯(lián)網(wǎng)金融平臺對洗黑錢犯罪的防范，如記錄保存、身份識別等行為，雖然在一定條件下可以做到，但不是其必盡的義務(wù)。因此，對于平臺的行為是否構(gòu)成洗錢罪的共犯，就要對“明知”“應(yīng)知”主觀方面加以區(qū)分，作出不同的處理。

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