摘 要 非法證據(jù)排除規(guī)則是國家人權(quán)保障水平的試金石。2017年6月27日，“兩高三部”出臺了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（下文簡稱《規(guī)定》），完善了非法證據(jù)排除規(guī)則和配套制度，有助于解決困擾司法機(jī)關(guān)的非法證據(jù)認(rèn)定難、排除難等實踐難題。

關(guān)鍵詞 非法證據(jù)排除 特點 建議

作者簡介：厲鈺航，金華市人民檢察院。

中圖分類號：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.165

一、非法證據(jù)排除案件的基本情況

2018年度是該規(guī)定實施的第一年，經(jīng)統(tǒng)計某市檢察機(jī)關(guān)的審查起訴案件中，共有6件非法證據(jù)排除案件，案件類型涉及故意殺人1件、聚眾斗毆1件、尋釁滋事1件、提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案1件、販賣毒品1件、盜竊1件，證據(jù)類型涉及刑訊逼供所得的被告人供述2件、辨認(rèn)筆錄中辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中的2件、被害單位工作人員參與涉案電腦的操作、檢查及扣押的1件、對涉案毒品的扣押、稱量、取樣、送檢等程序違法的1件。上述6件案件涉及的非法證據(jù)均由承辦人在審查過程中發(fā)現(xiàn)，主動予以排除，不作為證據(jù)使用。

二、非法證據(jù)排除案件的特點

（一）非法證據(jù)排除的案件量不大

2018年度，某市檢察機(jī)關(guān)共受理案件10000余件、15000余人，非法證據(jù)排除的案件量占全市受理案件的比重極少。但這并不代表2018年度僅有這6件案件涉及到非法證據(jù)，尚有部分非法證據(jù)未被發(fā)現(xiàn)或者未被排除。如筆者承辦的潘某某販賣毒品上訴案中，有位購毒者稱潘某某為“光頭”，而偵查機(jī)關(guān)在供辨認(rèn)的十二名男子的照片中，僅有一名男子的頭部沒有頭發(fā)，其余十一名男子均有頭發(fā)，辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，但該份辨認(rèn)在一審中未被排除。

（二）部分案件的非法證據(jù)排除后對案件定罪量刑有影響

湯某某等3人提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案中，在搜查犯罪嫌疑人的案發(fā)現(xiàn)場時，對涉案電腦的操作、檢查及扣押等工作，幾乎由被害方北京搜狐暢游公司員工完成，這影響了關(guān)鍵性定罪證據(jù)的客觀性和有效性，也導(dǎo)致了該案最終作存疑不起訴處理。林某某等4人販賣毒品、非法持有毒品案中，偵查機(jī)關(guān)對涉案毒品的扣押、稱量、取樣、送檢等程序均存在違法，如偵查機(jī)關(guān)制作的搜查筆錄與實際搜查情況不符，將前一次搜查扣押的物品在后一次搜查的扣押筆錄中予以描述，且沒有對扣押的毒品進(jìn)行分組，扣押決定書、扣押清單沒有對扣押的毒品進(jìn)行編號，也沒有在筆錄或者扣押清單中詳細(xì)記錄毒品包裝、顏色、形態(tài)等外觀特征;對扣押的毒品進(jìn)行稱重取樣時，沒有讓當(dāng)事人到場，后再進(jìn)行稱重取樣時，因前一次的取樣已經(jīng)進(jìn)行鑒定而被污染，直接導(dǎo)致兩次稱重不一致;毒品扣押后，送檢的時間超過7日。上述程序均不可逆，導(dǎo)致該部分毒品數(shù)量不予認(rèn)定，也直接影響了量刑。

（三）非法證據(jù)排除的決定方式不一致

有的案件以召開庭前會議的形式在會議中予以排除。如汪某某故意殺人案中，承辦人提出非法證據(jù)排除后，與法院溝通，通過庭前會議的形式將偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供所得的犯罪嫌疑人供述予以排除。有的案件以承辦人提交檢察委員會討論后，以檢察委員會的決議形式予以排除。如湯某某等3人提供侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案、林某某等4人販賣毒品、非法持有毒品案，承辦人發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)后，提請檢委會討論，由檢委會決意將案件中的非法證據(jù)予以排除。剩下的3件案件中非法證據(jù)的排除均由員額檢察官自行排除，其中郭某某聚眾斗毆案、何某某盜竊案中的非法證據(jù)，庭審時不予舉證質(zhì)證，蔣某某尋釁滋事案則因情節(jié)較輕作相對不起訴處理。

（四）刑訊逼供情況依然存在

在上述非法證據(jù)排除案件中，刑訊逼供問題占據(jù)三分之一，其中有案件涉及重大命案，偵查機(jī)關(guān)在無法取得犯罪嫌疑人的供述的情況，沒有從客觀性證據(jù)入手，反而通過刑訊逼供獲取犯罪嫌疑人的供述。案件辦理過程中，客觀性證據(jù)的收集需要花費偵查人員更多的時間和精力，而刑訊逼供是最省力、最省心的做法，但同時此類案件也是出問題最多的案件。如汪某某故意殺人案中，承辦人在訊問犯罪嫌疑人汪某某時，問其偵查機(jī)關(guān)是否存在刑訊逼供行為，其稱不知道，據(jù)此承辦人心中存疑，通過仔細(xì)翻看汪某某先后兩次在不同場所羈押的入所健康檢查登記表，但所記錄的內(nèi)容相差無幾;又通過多次赴看守所提審，且向基層承辦人詢問相關(guān)情況，得知汪某某身上有燙傷疤痕，承辦人拍照予以固定，并以此與第一次被羈押時的入所健康檢查登記表及照片進(jìn)行比對，身上的燙傷疤痕是汪某某羈押后形成。因此，無法排除刑訊逼供的可能。又如何某某盜竊案中，何某某被刑拘期間突然暈倒，監(jiān)所部門介入對何某某進(jìn)行詢問及人身檢查，發(fā)現(xiàn)何某某身上有大面積淤青，并將該情況告知公訴部門，公訴承辦人經(jīng)調(diào)查確認(rèn)何某某的傷勢系偵查人員訊問何某某時，用橡膠棍等器械毆打所致，因此認(rèn)定何某某的供述系刑訊逼供所得，予以排除。

（五）辨認(rèn)筆錄中辨認(rèn)對象的照片問題頻發(fā)

該類問題主要集中在辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中。如郭某某聚眾斗毆案中，偵查機(jī)關(guān)要求周某辨認(rèn)一名個子矮矮的、嘴巴上有疤的男子，但在供辨認(rèn)的十二名男子的照片中，僅有一名男子嘴巴上有疤，而其余十一名男子嘴巴上均沒有疤;蔣某某尋釁滋事案中，偵查機(jī)關(guān)要求種某辨認(rèn)一名外號叫“光頭”的男子，但在供辨認(rèn)的十二名男子的照片中，僅有一名男子的頭部沒有頭發(fā)，其余十一名男子均有頭發(fā)。

三、出現(xiàn)上述特點的原因

（一）對非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定理解不夠透徹

正如筆者在辦理二審上訴案件中，針對同樣的辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征其他對象中的情況，有的承辦人將其作為非法證據(jù)予以排除，而有的卻沒有排除且當(dāng)庭作為證據(jù)使用。

（二）對案件中出現(xiàn)的非法證據(jù)沒有及時排除

《刑訴法》第21條規(guī)定，可能判處無期徒刑、死刑的案件由中級人民法院管轄?；诖耍鶎釉涸趯彶楣室鈿⑷税笗r，僅就證據(jù)進(jìn)行摘錄，不進(jìn)行實質(zhì)審查，甚至于不對犯罪嫌疑人提審就將案件移送市院，將原本應(yīng)該在前期便排除的非法證據(jù)延遲到后手，不利于案件的審查。

（三）依然過分依賴言辭證據(jù)

汪某某故意殺人案和何某某盜竊案中，犯罪嫌疑人一開始均不供述犯罪事實，后偵查機(jī)關(guān)便對犯罪嫌疑人進(jìn)行刑訊逼供，以求突破口供。其中，汪某某因無法忍受偵查人員折磨而供述犯罪事實;而何某某一直未供述犯罪事實，到審查起訴階段，承辦人告知其訴訟權(quán)利義務(wù)，并就對其刑訊逼供一事進(jìn)行認(rèn)真調(diào)查，最終認(rèn)定偵查階段的供述系非法證據(jù)予以排除。何某某認(rèn)為檢察人員認(rèn)真辦案并為其被刑訊逼供主持公道，在審查起訴階段后期開始供認(rèn)犯罪事實，庭審階段的認(rèn)罪態(tài)度好，供述穩(wěn)定。偵查機(jī)關(guān)過分依賴言辭證據(jù)，面對無法突破的口供，沒有認(rèn)真研究案情，從客觀性證據(jù)著手，反而尋求刑訊逼供，給案件埋下隱患，部分偵查人員需要轉(zhuǎn)變辦案思維。

（四）偵查機(jī)關(guān)追求效率，不顧程序違法

如偵查人員在制作辨認(rèn)筆錄時，明知被辨認(rèn)人有身體上的突出特征，比如光頭、臉上有刀疤、戴眼鏡等等，而且辨認(rèn)人也以該特征予以稱呼，卻未將辨認(rèn)對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中，而是直接從數(shù)據(jù)庫里導(dǎo)出，組成12位辨認(rèn)對象進(jìn)行辨認(rèn)。又如在某些技術(shù)性較強(qiáng)的案件偵辦過程中，偵查人員為了固定證據(jù)，直接讓有專用技術(shù)的被害人或者被害單位的員工全面參與調(diào)查取證。

四、進(jìn)一步加強(qiáng)非法證據(jù)排除的意見建議

（一）加強(qiáng)案件承辦人員的證據(jù)審查能力

自2017年6月27日《規(guī)定》實施以來，2018年度全市非法證據(jù)排除的案件僅為6件，也即作為非法證據(jù)排除的證據(jù)僅為6份，占全市10000余件案件受理數(shù)的比重極低。但是筆者審查的二審上訴案件中該以非法證據(jù)排除的，而一審承辦人卻沒有排除，這一現(xiàn)象并非個案，承辦人審查能力的不高導(dǎo)致某些案件中本應(yīng)該以非法證據(jù)排除的卻沒有被排除。面對以審判為中心的司法體制改革，“帶病”的案件，輕者排除某份證據(jù)，重者可能影響整個案件的定性，這需要加強(qiáng)案件承辦人員的證據(jù)審查能力，審慎審查案件，排除非法取得的證據(jù)。對于偵查機(jī)關(guān)出錯率較高的證據(jù)類型，予以著重審查，如上述案件中辨認(rèn)對象特征突出的問題。

（二）加強(qiáng)上下級檢察機(jī)關(guān)的溝通聯(lián)系

基層院在審查案件過程中，應(yīng)當(dāng)將案件中可能涉嫌非法取得的證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)記錄，并進(jìn)行調(diào)查核實。如果案件需提請市院審查起訴時，將擬建議非法證據(jù)排除情況與市院及時跟進(jìn)溝通。市院承辦人也可將案件中發(fā)現(xiàn)的問題與基層院承辦人進(jìn)行溝通，了解一審審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴承辦人在審查過程中遇到的、在案卷中沒有體現(xiàn)的情況。加強(qiáng)上下級檢察機(jī)關(guān)的溝通，更有利于從多角度審查案件。

（三）加強(qiáng)部門之間的溝通協(xié)作

公訴部門的審查起訴階段并不處于第一時間接觸案件和接觸犯罪嫌疑人的部門，隨著時間的推移，偵查機(jī)關(guān)采用非法手段獲取證據(jù)的非法印記可能消失，處于前手的部門能及時發(fā)現(xiàn)問題，并及時進(jìn)行溝通，可以及時固定非法取證行為的證據(jù)。如某某盜竊案中，當(dāng)何某某刑拘后出現(xiàn)暈倒時，監(jiān)所部門及時介入，發(fā)現(xiàn)何某某身上有大面積的淤青，認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)存在刑訊逼供的行為，并及時將情況反饋給公訴承辦人，以便及時固定刑訊逼供行為的證據(jù)。如果監(jiān)所部門沒有及時發(fā)現(xiàn)，可能等到公訴審查起訴階段時，犯罪嫌疑人身上的淤青已經(jīng)消失，無法查清偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供的行為。據(jù)此，需落實《規(guī)定》第14條第三款之規(guī)定，對重大案件，檢察院駐看守所檢察人員應(yīng)當(dāng)在偵查終結(jié)前詢問犯罪嫌疑人，核查是否存在刑訊逼供、非法取證的情形。

（四）主動聽取辯護(hù)人的辯護(hù)意見

作為法律共同體，加強(qiáng)與律師溝通，全面掌握案件情況。如汪某某故意殺人案中，承辦人發(fā)現(xiàn)案件存在刑訊逼供的情況后，積極主動地與辯護(hù)人聯(lián)系，就案件事實、證據(jù)等多方面進(jìn)行多次溝通，而辯護(hù)人在最后一次會見汪某某后，也及時的將一份會見筆錄提供給承辦人，里面記錄了汪某某講述刑訊逼供的全過程，其中汪某某指出自己身上的燙傷疤痕系在指定監(jiān)視居住期間被偵查人員用開水燙傷。加強(qiáng)檢律互動，即使面對案件中出現(xiàn)的非法證據(jù)，依然有助于雙方能夠客觀、公正的排除非法證據(jù)，避免造成雙方對壘。

（五）進(jìn)一步準(zhǔn)確理解適用非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定

刑訴法及解釋對各種證據(jù)類型的審查與認(rèn)定均有詳細(xì)規(guī)定，但是不同的承辦人在審查案件中面對相同需要作為非法證據(jù)排除的情況時，做出的決定可能截然相反，有的將該份證據(jù)予以排除，有的卻認(rèn)為不影響定罪量刑不予重視，對于理解適用非法證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定存在認(rèn)識上的偏差。非法證據(jù)作為案件中的定時炸彈，不予排除時刻影響著案件質(zhì)量，檢察機(jī)關(guān)審查起訴的每件案件要求是“事實清楚、證據(jù)確實充分”，對證據(jù)的要求是客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性，即使不影響定罪量刑，但是依然需要予以排除，不可因其影響整個案件的質(zhì)量。

（六）通過案件質(zhì)量評查進(jìn)一步規(guī)范非法證據(jù)排除

案件質(zhì)量評查是針對本年度的審查起訴案件進(jìn)行一次集中的回頭看，是確保案件質(zhì)量、提高案件質(zhì)量的重要手段，每次案件質(zhì)量評查出來的問題能夠減少來年的案件辦理所出現(xiàn)的問題。因此，將非法證據(jù)排除情況作為案件質(zhì)量評查的一項重要內(nèi)容，能及時發(fā)現(xiàn)問題、總結(jié)問題、解決問題，從而進(jìn)一步規(guī)范非法證據(jù)排除。