林步朗

摘要：P2P網(wǎng)貸平臺作為傳統(tǒng)金融自發(fā)改革、創(chuàng)新的產(chǎn)物，具有傳統(tǒng)金融無可比擬的優(yōu)勢，但它除了具有金融領(lǐng)域的固有風(fēng)險(xiǎn)，也具有互聯(lián)網(wǎng)先進(jìn)技術(shù)與傳統(tǒng)金融結(jié)合而生成的新風(fēng)險(xiǎn)。對于這種風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)該堅(jiān)持“非法律規(guī)范—行政法規(guī)范—刑法規(guī)范”的調(diào)整位階，以保護(hù)金融創(chuàng)新為監(jiān)管的出發(fā)點(diǎn)。對于致力于信用擔(dān)保的P2P網(wǎng)貸平臺，應(yīng)該對其資金池引入第三方托管，不應(yīng)一概以非法吸收公眾存款罪取締。金融創(chuàng)新背景下，對金融管理秩序的壟斷性保護(hù)失去了其正當(dāng)性，對于非法吸收公眾存款罪的解釋，應(yīng)該以公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益這一法益為指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融;P2P;風(fēng)險(xiǎn);法律規(guī)制

P2P借貸最先于2005 年出現(xiàn)在歐美國家，之后迅即在世界范圍內(nèi)推廣。這一信貸平臺結(jié)合了互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的優(yōu)勢和傳統(tǒng)的借貸模式，將互聯(lián)網(wǎng)的迅捷、高效、信息共享等優(yōu)勢充分運(yùn)用到金融領(lǐng)域，開創(chuàng)了互聯(lián)網(wǎng)金融的新模式。作為一種新生模式，源于金融領(lǐng)域的自發(fā)革新，是現(xiàn)有金融管理及運(yùn)作體系不斷調(diào)試的結(jié)果。就此而言，互聯(lián)網(wǎng)金融必有其先天優(yōu)勢，但此新生模式既具備傳統(tǒng)金融領(lǐng)域固有的風(fēng)險(xiǎn)，也呈現(xiàn)出嚴(yán)格金融管控下所未有的新生風(fēng)險(xiǎn)，對于一種市場經(jīng)濟(jì)下的新生事物，我們應(yīng)該有雅量賦予其試錯機(jī)制，但對于其風(fēng)險(xiǎn)的法律防治也取得了經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家的共識。法律在賦予其充分的創(chuàng)新空間的前提下，立足于保護(hù)廣大投資者的財(cái)產(chǎn)利益。本文試圖從P2P網(wǎng)絡(luò)融資平臺的創(chuàng)新性及風(fēng)險(xiǎn)性出發(fā)，研討法律規(guī)制的必要性，以及前置法（ 行政法） 與保障法（ 刑法） 的調(diào)整位階，以期推動互聯(lián)網(wǎng)金融的有序、持續(xù)發(fā)展。

一、P2P網(wǎng)貸平臺之先天優(yōu)勢

P2P網(wǎng)貸平臺是傳統(tǒng)金融模式不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展的需要而自發(fā)、內(nèi)在的創(chuàng)新之舉，自然具備了傳統(tǒng)金融所不具備的優(yōu)勢。第一，在我國實(shí)行國家全方位管控的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代以及延續(xù)至今的漫長時期，金融領(lǐng)域一直處于國家壟斷地位。金融是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的生命，為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)有序健康發(fā)展，各行業(yè)實(shí)行國家壟斷是經(jīng)濟(jì)政策的結(jié)果。但隨著改革開放以及市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，國民經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，為了尊重市場的主體地位，國家逐漸為各行業(yè)“松綁”，交由市場自發(fā)調(diào)整，國家輔以宏觀調(diào)控。第二，在民主國家里，任何政策的實(shí)施都是為了促進(jìn)個人收入水平的提高。在金融壟斷時代，國家也是考慮正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)有強(qiáng)大的資金支撐和信用支持，民間融資機(jī)構(gòu)并不具備這方面的優(yōu)勢，民眾所投資金沒有較大保障，因此金融壟斷一定程度上是為了保障公眾資金安全的考慮。第三，互聯(lián)網(wǎng)金融具有其特有的技術(shù)優(yōu)勢。大數(shù)據(jù)、云計(jì)算能夠迅捷、方便地收集、分析借貸雙方的供求信息，在短時間內(nèi)高效匹配，并且不受地域限制，透明度更高、范圍更廣，大大提高金融服務(wù)水平，便捷人們的日常生活。

二、P2P網(wǎng)貸平臺之風(fēng)險(xiǎn)分析

（一） P2P網(wǎng)貸平臺之固有風(fēng)險(xiǎn)

P2P網(wǎng)貸平臺融互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)金融于一體，采各所長的同時，自然也兼具傳統(tǒng)金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)與收益并存以及兩者正相關(guān)的金融常識告訴我們，P2P 融資平臺在具備高于銀行存款利率幾十倍收益的同時必將存在高于銀行存款的風(fēng)險(xiǎn)，而這種風(fēng)險(xiǎn)是金融市場必備的，是無法通過法律或其他制度化措施抵消的。

第一，投資者的從眾性、非理性加劇了固有風(fēng)險(xiǎn)。P2P 融資平臺投資者與證券行業(yè)的投資者不同，后者一般屬于具備金融基礎(chǔ)知識、具有一定風(fēng)險(xiǎn)防范意識，并且資金較為雄厚、風(fēng)險(xiǎn)承受力較強(qiáng)的“精英群體”，這個群體的投資或自身具備相應(yīng)專業(yè)知識或經(jīng)過專業(yè)咨詢，對資金的去向、運(yùn)轉(zhuǎn)及收益過程等密切關(guān)注，一旦發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)兆，可以轉(zhuǎn)手或兌現(xiàn)。

第二，虛擬信息內(nèi)在的“不實(shí)性”風(fēng)險(xiǎn)也強(qiáng)化了其固有風(fēng)險(xiǎn)。較多經(jīng)濟(jì)學(xué)者均認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)金融借助互聯(lián)網(wǎng)豐富、共享的信息，能夠大大改善傳統(tǒng)金融領(lǐng)域借貸雙方的信息不對稱性。但筆者認(rèn)為，這種對稱性很大程度上是形式的對稱性，如果缺乏實(shí)質(zhì)審查，融資信息則有偽造或篡改等不實(shí)的可能性。

第三，傳統(tǒng)的金融壟斷模式下的刑事立法使互聯(lián)網(wǎng)金融與非法吸收公眾存款犯罪幾乎完全契合。2011 年1 月4 日起施行的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 （ 以下簡稱《解釋》） 第 1 條規(guī)定了“非法或者變相吸收公眾存款”的四個條件：（1） 未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式;（2） 通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳;（3） 承諾在一定期限內(nèi)還本付息或者給付回報(bào);（4） 向社會不特定對象吸收資金。學(xué)者將其歸納為非法性、公開性、利益性和社會性。筆者認(rèn)為，如果 P2P 融資平臺，僅限于“信息中介”的角色，不參與存貸雙方的具體撮合和資金流轉(zhuǎn)，便不涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。因此有學(xué)者精準(zhǔn)地指出，“目前刑法對非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定，遠(yuǎn)落后于金融市場的網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展，這在一定程度上造成了互聯(lián)網(wǎng)金融必然的‘違法性’”。

（二） P2P網(wǎng)貸平臺異化之風(fēng)險(xiǎn)

P2P 平臺本來只提供融資信息，是借貸雙方在此達(dá)成協(xié)議的中介。但公眾長期處于傳統(tǒng)金融模式下，習(xí)慣了收益率固定化的“剛性兌付”，P2P 平臺也會基于利潤最大化的考慮而想方設(shè)法促成交易量的增長。P2P 平臺不再是消極被動地接受借貸業(yè)務(wù)的中介，而是積極主動地吸收資金、發(fā)放貸款，成為“影子銀行”式的類金融機(jī)構(gòu)。這種情況下會形成三種風(fēng)險(xiǎn)：（1） P2P 平臺介入借貸，為借方提供擔(dān)保，便使平臺承擔(dān)了較大的信用風(fēng)險(xiǎn)。一旦破產(chǎn)，“不僅會使相關(guān)債權(quán)人、交易對手的利益受損，也使具有類似業(yè)務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)的互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的債權(quán)人、交易對手懷疑自己機(jī)構(gòu)的清償能力，進(jìn)而產(chǎn)生信息上的傳染效應(yīng)”。[2]即引發(fā)公眾對整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的信用危機(jī);（2） 如果 P2P 平臺致力于信息中介，僅在特定借款人和出借人之間發(fā)生借貸關(guān)系，即便發(fā)生不能歸還情況，財(cái)產(chǎn)損失僅局限于部分人; （ 3） P2P 平臺將部分客戶資金歸入“資金池”以做擔(dān)保，但缺乏第三方監(jiān)督，極易出現(xiàn)平臺負(fù)責(zé)人攜款潛逃等“跑路”事件。如果出現(xiàn)這種情況便涉嫌非法吸收公眾存款或集資詐騙罪無疑。

三、P2P 網(wǎng)絡(luò)融資的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制

對新興的互聯(lián)網(wǎng)金融一概持聽之任之的放任態(tài)度會造成“不管則亂”的局面，不利于互聯(lián)網(wǎng)金融乃至整個金融領(lǐng)域的健康持續(xù)發(fā)展，也不利于民眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益的維護(hù);但嚴(yán)苛的法律規(guī)制尤其是刑法規(guī)制則極易造成“一管則死”的結(jié)局，不利于推動金融創(chuàng)新。能夠適用于互聯(lián)網(wǎng)金融的有調(diào)整借貸關(guān)系的民事法律以及行政法、刑法，前者屬于“橫向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范”，后兩者屬于“縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融交易規(guī)范”，前者并非無法可依，只是縱向的互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管規(guī)范幾乎處于空白。筆者在此不再論及民事方面的法律規(guī)制，而著重討論非法律規(guī)范、行政法、刑法的規(guī)制。

（一） P2P網(wǎng)絡(luò)融資風(fēng)險(xiǎn)的非法律規(guī)制

普通公眾的非理性、從眾性，加上缺乏基本的投融資知識，對潛在的風(fēng)險(xiǎn)一無所知。正所謂“無知者無畏”，才造成了一心追求收益而罔顧風(fēng)險(xiǎn)的局面。2014 年 4 月，中國人民銀行發(fā)布《中國金融穩(wěn)定報(bào)告 （2014） 》，報(bào)告指出互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的五大原則，其中之一便是“要處理好政府監(jiān)管和自律管理的關(guān)系，充分發(fā)揮行業(yè)自律的作用?！保ǘ?P2P 網(wǎng)絡(luò)融資風(fēng)險(xiǎn)的行政應(yīng)對自律需與監(jiān)管協(xié)調(diào)并濟(jì)，監(jiān)管不同于管制，我們應(yīng)摒棄傳統(tǒng)金融壟斷性管制的思維，互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管應(yīng)立足于推動金融創(chuàng)新。針對互聯(lián)網(wǎng)融資平臺的風(fēng)險(xiǎn)，我們可以嘗試從以下幾個方面予以行政法律規(guī)制。針對信息不實(shí)性的規(guī)制。有學(xué)者提出信息監(jiān)管的五項(xiàng)原則，P2P 平臺必須： （1） 完整保存客戶信息;（2） 不得虛構(gòu)借貸信息;（3） 充分履行風(fēng)險(xiǎn)告知;（4） 如實(shí)披露經(jīng)營信息;（5） 保障客戶信息安全，不利用客戶信息從事超出法律許可和未經(jīng)客戶授權(quán)的活動。（三） P2P 網(wǎng)絡(luò)融資風(fēng)險(xiǎn)的刑法應(yīng)對傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為非法吸收公眾存款罪侵害的客體是金融管理秩序，這顯然是國家壟斷金融的經(jīng)濟(jì)政策使然。全國人大常委會法工委刑法室關(guān)于此罪的立法說明論到，“隨著我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的飛速發(fā)展，使項(xiàng)目建設(shè)與資金短缺的矛盾突出，一些單位或個人為了籌集資金……或擅自提高利率，不擇手段地把公眾手中的錢集中到自己手中，與銀行爭資金……破壞了利率的統(tǒng)一，影響幣值的穩(wěn)定……”。因此非法吸收公眾存款罪中的“非法”，主要在于挑戰(zhàn)了國家壟斷金融的權(quán)威，即未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)。前文已述，如果P2P平臺堅(jiān)守于信息中介的角色，借方則涉嫌此罪（平臺有時極易涉嫌此罪的幫助犯） ;如果 P2P 平臺直接接入借貸流程、進(jìn)行信用擔(dān)保，則平臺本身涉嫌非法吸收公眾存款罪無疑，如此造成了P2P 融資平臺極大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。法益并不具有一成不變的固定性，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，原先一些屬于刑法保護(hù)的法益可能在新時期失去了其受保護(hù)的正當(dāng)性（ 如計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時期的投機(jī)倒把罪） ，也有一些法益在先前較落后的年代并不明顯或不存在，但隨著社會向前發(fā)展，其重要性日益突出，因而列入刑法保護(hù)范圍（ 如金融領(lǐng)域的大量犯罪） 。處置非法集資部際聯(lián)席會議辦公室主任劉張君曾指出，P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉嫌非法集資的情況主要有三種：（ 1） 資金池;（ 2） 經(jīng)營者沒有盡到借款人身份真實(shí)性的核查義務(wù)，未能及時發(fā)現(xiàn)甚至默許借款人在平臺上以多個虛假借款人的名義發(fā)布大量虛假借款的信息;（ 3） 個別 P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸款平臺發(fā)布虛假的、包庇借款標(biāo)的募集資金，采取借新還舊的龐氏騙局模式，短期募集大量資金，有的用于自身生產(chǎn)資金，有的甚至卷款潛逃。這是“非法”的本質(zhì)所在，如果符合“社會公眾”性要求，則涉嫌非法吸收公眾存款罪。但筆者不主張形成資金池的情形一概涉嫌該罪。有學(xué)者主張“將是否嚴(yán)守傳統(tǒng)‘信息中介’經(jīng)營模式作為劃定刑法規(guī)制范圍的界限，將‘異化’的 P2P 網(wǎng)絡(luò)集資納入刑法規(guī)制的范圍?！惫P者不贊同該種觀點(diǎn)。其一，從實(shí)然層面看，國內(nèi)的 P2P 借貸平臺大都介入到借貸中來，大量地借用資金池模式開拓業(yè)務(wù)，如果這種行為一概列入刑法規(guī)制范疇，則大多數(shù)平臺均涉嫌犯罪，導(dǎo)致犯罪圈極度擴(kuò)張; 其二，上文已經(jīng)提及，引入第三方托管制度，可以很好地規(guī)避平臺擅自挪用資金的風(fēng)險(xiǎn)，在行政規(guī)范能夠得以應(yīng)對的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)本著謙抑的態(tài)度;其三，大多數(shù)平臺形成資金池，其初衷并非卷款潛逃，而是為了更好地應(yīng)對借方不能還款的風(fēng)險(xiǎn)，從而更好地保障廣大儲戶的權(quán)益進(jìn)而吸引公眾投資，如果此資金池通過公開的、表述真實(shí)的方式形成并且運(yùn)用得當(dāng)，就能夠降低廣大儲戶的風(fēng)險(xiǎn)，從法益保護(hù)的角度講，此模式不僅對法益無損，反而更好地保護(hù)了公眾財(cái)產(chǎn)權(quán)益，因此不應(yīng)將此行為解釋為犯罪。從而將借方或致力于信用擔(dān)保的 P2P 平臺沒有通過虛假宣傳而是真實(shí)、透明的方式，但最終由于經(jīng)營不善等主觀不能的原因?qū)е鹿娯?cái)產(chǎn)實(shí)際損失或有損失的重大危險(xiǎn)的情形排除出此罪?；谡鎸?shí)宣傳、信息透明的互聯(lián)網(wǎng)融資，基于意思自治，風(fēng)險(xiǎn)自理，從而尊重公民自決，其糾紛完全可以通過民事侵權(quán)或債務(wù)糾紛加以解決。從而為金融創(chuàng)新松綁，不至于使落后的刑法規(guī)定成為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的羈絆。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜濤.互聯(lián)網(wǎng)金融所涉犯罪的刑事政策分析[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014（5） ：15.

[2]謝平，鄒傳偉，劉海二.互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的必要性與核心原則[J].國際金融研究，2014（ 8） ：5 -8.

[3]李有星，陳飛，金幼芳.互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的探析[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版） ，2014（ 4） ：92 -93.

[4]謝平，鄒傳偉.中國 P2P 網(wǎng)絡(luò)貸款監(jiān)管的核心理念[EB/OL].http： //business.sohu.com/20140402/ n397649 944.shtml.

[5]陸琪.淺議互聯(lián)網(wǎng)金融背景下的非法集資問題[J].科技與法律，2014（ 3） ：458.

[6]李文龍.引入第三方托管防范 P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險(xiǎn)[N].金融時報(bào)，2013-12-2.

[7]李淳，王尚新.中國刑法修訂的背景與適用[M].北京：法律出版社，1998：209.

[8]劉憲權(quán).論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”[J].法學(xué)家，2014（ 5） ：87.

[9]商建剛.非法吸收公眾存款罪與互聯(lián)網(wǎng)金融之辨析[EB/OL].http：//finance.sina.com.cn/money/lcp2p/20140526/114019226054.shtml.

[10]姜濤.非法吸收公眾存款罪的限縮適用新路徑：以欺詐和高風(fēng)險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)[J].政治與法律，2013（ 8） ：60 - 61.