林天祺

摘 要：共同犯罪成立范圍的問(wèn)題是共犯理論的基石，主要存在犯罪共同說(shuō)、部分犯罪共同說(shuō)、行為共同說(shuō)、客觀主義行為共同說(shuō)等多種學(xué)說(shuō)。由于我國(guó)《刑法》對(duì)于共同犯罪的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，加之我國(guó)在犯罪論體系上始終堅(jiān)持傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成模式，以至于我國(guó)的共犯成立范圍理論始終無(wú)法與實(shí)踐相結(jié)合，因此，在一系列學(xué)說(shuō)中找到一種能與我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論相契合的學(xué)說(shuō)便成了一個(gè)亟需解決的問(wèn)題。同時(shí)，共犯與正犯關(guān)系學(xué)說(shuō)長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為與共同犯罪成立范圍理論關(guān)系不大，但實(shí)則相反，共犯從屬性的從屬性高低仍會(huì)對(duì)共同犯罪成立范圍產(chǎn)生影響。

關(guān)鍵詞：共同犯罪;成立范圍行;行為共同說(shuō);犯罪共同說(shuō);犯罪論體系

一、共同犯罪成立范圍判定之爭(zhēng)議焦點(diǎn)

高海明綁架、郭永杭非法拘禁案①是研究我國(guó)司法實(shí)踐中認(rèn)定共同犯罪成立范圍的經(jīng)典案例，具有較大的參考價(jià)值。同時(shí)，本文作者關(guān)注到一個(gè)日本刑法裁判案例②，與本案存在一定的相似性，但對(duì)于“各行為人之間是否構(gòu)成共同犯罪”這一問(wèn)題所得結(jié)論似乎大相徑庭，故摘錄之。

對(duì)上述中、日刑法學(xué)判例進(jìn)行研究，不難發(fā)現(xiàn)，我國(guó)與部分大陸法系國(guó)家在共同犯罪成立范圍的認(rèn)定上似乎存在較大分歧。部分大陸法系國(guó)家認(rèn)為在共同犯罪中簡(jiǎn)單地套用共同犯罪故意與共同犯罪行為并不能解決一些復(fù)雜問(wèn)題，于是對(duì)于共同犯罪的“共同性”，即共同犯罪應(yīng)“以何為共同”的問(wèn)題上出現(xiàn)了不同的學(xué)說(shuō)主張。

雖然當(dāng)前我國(guó)在司法實(shí)踐中對(duì)于共同犯罪成立范圍的認(rèn)定仍然套用共同犯罪成立條件[1]的模式，或者根據(jù)司法解釋或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)去解決共同犯罪成立范圍的問(wèn)題，但是隨著我國(guó)在共同犯罪理論體系中引入了犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)，我國(guó)刑法理論界開(kāi)始對(duì)共同犯罪成立范圍這一問(wèn)題展開(kāi)更加系統(tǒng)性的研究。

面對(duì)本文伊始所提出的典型案例，犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)分別會(huì)得出什么樣的結(jié)論，其理論立場(chǎng)如何，有何優(yōu)劣，以及我國(guó)應(yīng)當(dāng)如何將大陸法系的共同犯罪理論與我國(guó)《刑法》關(guān)于共同犯罪的法律規(guī)范相結(jié)合，正確認(rèn)定共同犯罪成立范圍，正是本文要討論的問(wèn)題。

二、共同犯罪成立范圍判定之學(xué)說(shuō)概說(shuō)

（一）傳統(tǒng)觀點(diǎn)解析

1. 犯罪共同說(shuō)

犯罪共同說(shuō)③犯罪共同說(shuō)由舊派提出，其理論基石在于罪刑法定原則，主張成立犯罪首先要求犯罪行為具有構(gòu)成要件符合性④，其認(rèn)為共同犯罪必須是數(shù)人共同去實(shí)行特定的犯罪，即先客觀地預(yù)設(shè)特定犯罪的構(gòu)成要件，而后當(dāng)數(shù)人共同實(shí)行，滿足特定犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，成立共同犯罪，即“……共犯是在數(shù)人的行為實(shí)現(xiàn)一個(gè)構(gòu)成要件的場(chǎng)合，對(duì)其共同行動(dòng)的數(shù)人的行為分別評(píng)價(jià)，以各自的行為作為犯罪而令各自的行為作為犯罪而致使行為人負(fù)責(zé)的?！盵2]

但對(duì)于如何理解“相同行為，不同故意”，“犯罪共同說(shuō)”的支持者中存在著不同的觀點(diǎn)。一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)共同行為人實(shí)施相同的犯罪行為，但故意內(nèi)容存在不同或交叉時(shí)，兩者皆為實(shí)行犯，但各自觸犯的罪名不同，不成立共同正犯，但顯然，這樣的處理結(jié)果雖然嚴(yán)格限定了共同犯罪的成立范圍，但卻沒(méi)有考慮此罪與彼罪所侵害的法益具有重合性之可能。正因?yàn)槿绱耍@種學(xué)說(shuō)逐步遭到淘汰。而另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為各行為人皆構(gòu)成重罪的共同正犯，但基于罪刑相適應(yīng)原則的考量，對(duì)乙僅科處故意傷害罪的刑罰，這種學(xué)說(shuō)又被稱為強(qiáng)硬（完全）的犯罪共同說(shuō)。

雖然犯罪共同說(shuō)的理論基石來(lái)源于構(gòu)成要件理論，并且秉持罪刑法定原則，但不得不承認(rèn)，其仍然是存在缺陷的。

一方面，雖然該說(shuō)旨在限定共同犯罪的成立范圍，但實(shí)際上其存在擴(kuò)大共同犯罪的成立范圍，違背罪刑法定原則之嫌疑。此處所言的“擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍”并非指通常意義上共同犯罪成立范圍的擴(kuò)大，而是指共同行為人在共同犯罪成立程度上的一種擴(kuò)大，但這種擴(kuò)大仍然是有違罪刑法定原則的。

另一方面，該學(xué)說(shuō)容易導(dǎo)致刑罰與罪名的分離。以甲懷殺人之心，乙持傷害之意，共同揮拳毆打丙，丙身中數(shù)拳，倒地，不治身亡為例，在犯罪共同說(shuō)的語(yǔ)境下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲、乙構(gòu)成故意殺人罪的共同犯罪，但此時(shí)對(duì)懷“傷害故意”的乙僅科處故意傷害致死或者普通故意傷害罪的法定刑，這樣的處理結(jié)果導(dǎo)致乙雖然被認(rèn)定實(shí)施了故意殺人的行為，但被判處了故意傷害的較輕刑罰，在法理上令人難以接受。

2. 行為共同說(shuō)

行為共同說(shuō)主張共同犯罪是指數(shù)人實(shí)施了相同的犯罪事實(shí)行為，當(dāng)行為滿足不同特定犯罪的構(gòu)成要件時(shí)，也成立共同犯罪。行為共同說(shuō)把犯罪看成是行為人社會(huì)危險(xiǎn)性的征表，同時(shí)將犯罪理解為惡性的表現(xiàn)，認(rèn)為共同犯罪中，各行為人所共同的是犯罪事實(shí)行為本身，其從行為角度考慮，其不要求共同犯罪人實(shí)施特定的犯罪，只要其犯罪過(guò)程中的事實(shí)行為⑤具有共同性即可。對(duì)于共同的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)與特定犯罪的構(gòu)成要件相分離來(lái)考慮，即共同犯罪可以在數(shù)個(gè)不具有競(jìng)合關(guān)系的犯罪事實(shí)之間成立，也可以在一個(gè)犯罪事實(shí)中成立。

部分日本刑法學(xué)學(xué)者指出日本刑法的立法構(gòu)造并沒(méi)有為貫徹行為共同說(shuō)造成阻礙。他們認(rèn)為，日本刑法只是規(guī)定了“共同實(shí)行犯罪”，而沒(méi)有明確采取犯罪共同說(shuō)，故不能認(rèn)為行為共同說(shuō)缺乏成文法的根據(jù)。[3]

之所以提到這一觀點(diǎn)，是因?yàn)槲覈?guó)刑法典對(duì)于“共同犯罪”的立法構(gòu)造與日本刑法對(duì)于“共同犯罪”的構(gòu)造類似。我國(guó)《刑法》第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪?！?/p>

我國(guó)部分刑法學(xué)學(xué)者為了支持行為共同說(shuō)，指出對(duì)于我國(guó)《刑法》第25條的理解，既可以是“共同故意去犯罪”（采犯罪共同說(shuō)的結(jié)果），也可以是“共同去故意犯罪”（采行為共同說(shuō)的結(jié)果），并且得出推論：我國(guó)《刑法》第25條的規(guī)定只是限制了共同犯罪的成立范圍，而不是否認(rèn)了行為共同說(shuō)。同時(shí)，他們提出《刑法》關(guān)于共犯人處罰原則的規(guī)定，為行為共同說(shuō)掃清了障礙，具體而言，現(xiàn)行《刑法》在對(duì)于從犯以及脅從犯的處罰上取消了“比照”的規(guī)定，即不論對(duì)主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，都可以根據(jù)各自的法定刑從輕、減輕或者免除處罰[4]

與犯罪共同說(shuō)一樣，行為共同說(shuō)也存在一些缺陷：一方面，行為共同說(shuō)只要求各參與人的前構(gòu)成要件行為具有重合性，且各參與人各自的犯罪行為符合各自特定犯罪的構(gòu)成要件即可，而不要求各行為人之間“具有共同實(shí)現(xiàn)特定的構(gòu)成要件的事實(shí)”[5]。這樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)大了共同犯罪的成立范圍，不僅容易與同時(shí)犯產(chǎn)生混淆，而且無(wú)法說(shuō)明個(gè)行為人之間成立什么罪的共同正犯。

另一方面，對(duì)于承繼共同正犯場(chǎng)合，后行為人是否需要為其參與之前先行為人的實(shí)行行為及所產(chǎn)生的結(jié)果負(fù)責(zé)的問(wèn)題所得出的結(jié)論亦是行為共同說(shuō)的一大缺陷。

3. 犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)之差異

犯罪共同說(shuō)對(duì)共同犯罪的理解實(shí)際上是“數(shù)人一罪”，并且由于該說(shuō)由舊派提出，故其認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是表現(xiàn)在外部的行為及其實(shí)害與危險(xiǎn)。但由新派提出的行為共同說(shuō)并不這樣認(rèn)為，其主張對(duì)于共同犯罪的理解應(yīng)是“數(shù)人數(shù)罪”，并且認(rèn)為犯罪行為系行為人的反社會(huì)性格的征表，只要客觀犯罪行為相同，即使犯意有別，也能說(shuō)明同樣的反社會(huì)性格，應(yīng)當(dāng)科處刑罰。這種客觀主義與主觀主義的差異是兩種學(xué)說(shuō)之間的實(shí)質(zhì)差異所在⑥，并進(jìn)而導(dǎo)致兩種學(xué)說(shuō)對(duì)于一些問(wèn)題的觀點(diǎn)存在較大的分歧。

一方面，兩種學(xué)說(shuō)在就特定犯罪的不同構(gòu)成要件之間能否成立共同犯罪存在分歧。犯罪共同說(shuō)以構(gòu)成要件理論為基石，認(rèn)為共同行為人只能就相同的構(gòu)成要件成立共同犯罪。相反，行為共同說(shuō)并不認(rèn)為共同犯罪中各行為人以特定犯罪為共同，而是以事實(shí)行為為共同，故主張共同行為人在不同的構(gòu)成要件之間也可以成立共同犯罪。

另一方面，兩種學(xué)說(shuō)存在行為人共同實(shí)施過(guò)失犯罪行為或者一方故意犯罪、一方過(guò)失犯罪情況下是否成立共同犯罪的問(wèn)題上也存在分歧。犯罪共同說(shuō)主張共同犯罪系各行為人共同實(shí)施符合構(gòu)成要件的特定犯罪，認(rèn)為共同犯罪時(shí)各行為人除了應(yīng)當(dāng)具有共同犯罪行為以外，還要求各行為人之間具有意思聯(lián)絡(luò)及相同的犯罪故意。但行為共同說(shuō)并不認(rèn)可這一觀點(diǎn)，該說(shuō)主張成立共同犯罪只要求事實(shí)行為的相同即可，對(duì)于行為人之間的意思聯(lián)絡(luò)及罪過(guò)形式并沒(méi)有其他要求，所以該學(xué)說(shuō)認(rèn)為存在過(guò)失共同正犯，也認(rèn)可部分行為人故意犯罪、部分行為人過(guò)失犯罪的情況成立共同犯罪。

（二）傳統(tǒng)觀點(diǎn)演變

1. 部分犯罪共同說(shuō)

如前所言，犯罪共同說(shuō)存在刑罰與罪名相脫離的缺陷。正因?yàn)槿绱?，隨著共同犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說(shuō)的支持者在犯罪共同說(shuō)的基礎(chǔ)上發(fā)展出了部分犯罪共同說(shuō)，即各行為人雖共同實(shí)施了犯罪行為，符合不同特定犯罪的構(gòu)成要件，但當(dāng)這些特定犯罪的構(gòu)成要件具有重合性質(zhì)時(shí)，則在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。

犯罪共同說(shuō)堅(jiān)持“數(shù)人一罪”，但對(duì)于“同一犯罪”的理解和犯罪共同說(shuō)有所不同，其并不要求各行為人必須符合同一個(gè)特定犯罪的構(gòu)成要件且需要對(duì)犯罪有完全相同的故意內(nèi)容。

陳興良教授指出：“相對(duì)于完全犯罪共同說(shuō)，部分犯罪共同說(shuō)更有說(shuō)服力，更能解決司法實(shí)踐中的超難問(wèn)題，因而也更可取?！盵6]如今，在我國(guó)出版的有關(guān)共同犯罪著作大多贊同部分犯罪共同說(shuō)。同樣，作為部分犯罪共同說(shuō)的引入者，張明楷教授在其著作《刑法的基本立場(chǎng)》一書(shū)中系統(tǒng)論述了其支持部分犯罪共同說(shuō)的理由，并結(jié)合實(shí)務(wù)問(wèn)題分析了部分犯罪共同說(shuō)的實(shí)際運(yùn)用。[7]同時(shí)，閻二鵬博士在《共犯與身份》一書(shū)中，也提倡部分犯罪共同說(shuō)，認(rèn)為概說(shuō)符合我國(guó)立法實(shí)際，并對(duì)堅(jiān)持部分犯罪共同說(shuō)會(huì)不會(huì)與個(gè)人責(zé)任原則相矛盾這一部分作了討論，并得出否定性結(jié)論。[8]隨著刑法理論的不斷發(fā)展，大陸法系共同理論不斷引入我國(guó)，部分犯罪共同說(shuō)開(kāi)始成為我國(guó)刑法學(xué)界的主流。

2. 構(gòu)成要件行為共同說(shuō)

行為共同說(shuō)與完全犯罪共同說(shuō)一樣，存在一定的缺陷，其難以準(zhǔn)確論證共同犯罪時(shí)各行為人究竟在何罪的范圍成立共同犯罪，故行為共同說(shuō)的支持者們?cè)谛袨楣餐f(shuō)的基礎(chǔ)上發(fā)展出了構(gòu)成要件的行為共同說(shuō)，即客觀主義行為共同說(shuō)。

構(gòu)成要件行為共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的本質(zhì)區(qū)別在于前者從客觀主義的角度考察共同犯罪，而后者從主觀主義考察共同犯罪。前者主張不要求各行為人的犯罪行為均符合同一個(gè)特定犯罪的構(gòu)成要件，而后者則認(rèn)為雖然共犯的成立不需要整個(gè)構(gòu)成要件是共同的，但仍需要有共同的構(gòu)成要件，且“既然是共同實(shí)行，構(gòu)成要件的重要部分就必須是共同的”[9]。

顯然，由于構(gòu)成要件行為共同說(shuō)采納客觀主義的立場(chǎng)，認(rèn)為刑事處罰的基礎(chǔ)表現(xiàn)在外部的行為及其實(shí)害與危險(xiǎn)，從而導(dǎo)致構(gòu)成要件行為共同說(shuō)所認(rèn)為的“行為共同”，不再是在構(gòu)成要件上不具有重合性質(zhì)的事實(shí)行為共同，而是在構(gòu)成要件上具有共同之處的行為共同，且共同之處應(yīng)屬于構(gòu)成要件的重要組成部分。但不得不承認(rèn)，構(gòu)成要件行為共同說(shuō)對(duì)于“在構(gòu)成要件上具有共同之處的行為共同”的認(rèn)定較為廣泛，并不局限于故意殺人與故意傷害之類在構(gòu)成要件上明顯具有共同之處的行為共同。

3. 兩者的實(shí)質(zhì)差異及發(fā)展趨勢(shì)

隨著共同犯罪理論的發(fā)展，犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)為了解決自身存在的重大缺陷，相互借鑒，改進(jìn)本學(xué)說(shuō)自身所存在的缺陷。

具體而言，犯罪共同說(shuō)從嚴(yán)格的犯罪共同說(shuō)到完全的犯罪共同說(shuō)，再到部分的犯罪共同說(shuō)，從嚴(yán)格意義上的在一個(gè)罪名范圍內(nèi)成立共犯，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樵诓煌锩g也可以成立共犯，從而向行為共同說(shuō)靠攏。行為共同說(shuō)也從主觀主義的行為共同說(shuō)轉(zhuǎn)變?yōu)榭陀^主義的行為共同說(shuō)，主要體現(xiàn)在行為共同說(shuō)對(duì)于犯罪行為在理解上發(fā)生了變化，即建立在主觀主義基礎(chǔ)之上的行為共同說(shuō)，其行為是前法律行為，而建立在客觀主義基礎(chǔ)之上的行為共同說(shuō)，其行為變成了構(gòu)成要件的行為，從而向犯罪共同說(shuō)靠攏。因此筆者認(rèn)為，犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)兩者間具有互相接近的趨勢(shì)[10]。換言之，部分犯罪共同說(shuō)與構(gòu)成要件行為共同說(shuō)系犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)相互妥協(xié)的產(chǎn)物。

但不難看出，雖然犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)具有互相接近的趨勢(shì)，但兩者在基本立場(chǎng)的分歧是不可逾越的鴻溝[11]。

具體而言，兩種學(xué)說(shuō)基本立場(chǎng)上的分歧在于構(gòu)成要件行為共同說(shuō)主張共同犯罪以行為為共同，而部分犯罪共同說(shuō)主張共同犯罪以犯罪為共同。部分犯罪共同說(shuō)認(rèn)為，若數(shù)個(gè)特定犯罪的構(gòu)成要件之間存在重合部分，那么在重合的限度內(nèi)各行為人成立較輕之罪的共同正犯，而犯重罪者之所以定重罪系其行為超出輕罪行為之性質(zhì)。同時(shí)，該學(xué)說(shuō)認(rèn)為只有在同一犯罪的范圍內(nèi)可以承認(rèn)共同犯罪，也即共同犯罪是一個(gè)罪名、一個(gè)整體[12]。構(gòu)成要件行為共同說(shuō)認(rèn)為，與其他行為人的犯罪行為構(gòu)成共同犯罪關(guān)系并不要求行為人之間整個(gè)犯罪行為是共同的，只要求符合各自犯罪的構(gòu)成要件的行為存在部分共同，且該部分系各自所成立的特定犯罪構(gòu)成要件的重要組成部分，就可以成立共同正犯，且并不要求就同一或者特定的犯罪才可以成立共同犯罪。

因此，雖然部分犯罪共同說(shuō)與構(gòu)成要件行為共同說(shuō)得出的結(jié)論基本一致，但是二者對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定仍是有所不同的。

（三）我國(guó)刑法學(xué)主流觀點(diǎn)之變遷

我國(guó)刑法學(xué)對(duì)共同犯罪的范圍的觀點(diǎn)，受到蘇俄刑法學(xué)的影響，強(qiáng)調(diào)共同的犯罪行為必然是指向同一犯罪。但為了理解“同一犯罪”的真正含義，中國(guó)刑法學(xué)開(kāi)始逐步引入犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的理論。

馬克昌教授較早得將犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)引入了中國(guó)，其指出：“只要具備共同犯罪的客觀方面和主觀方面的要件，則這種特定的犯罪不論是一個(gè)還是數(shù)個(gè)，都不影響共同犯罪的成立?！盵13]可見(jiàn)，早期我國(guó)刑法學(xué)在討論共同犯罪范圍這一問(wèn)題上系圍繞著犯罪構(gòu)成來(lái)進(jìn)行的。筆者認(rèn)為，之所以在早期的理論研究中會(huì)在“同一犯罪的不同犯罪構(gòu)成之間能否成立共同犯罪”這一問(wèn)題產(chǎn)生不同的觀點(diǎn)，系雙方對(duì)于犯罪構(gòu)成的理解存在不同。部分學(xué)者認(rèn)為加重、減輕罪狀為獨(dú)立的犯罪構(gòu)成，而另外一部分學(xué)者認(rèn)為犯罪構(gòu)成系我國(guó)《刑法》明文規(guī)定，用以說(shuō)明犯罪行為已具備充分的社會(huì)危害性而受到《刑法》制約所必須具備的主客觀要件的總和[14]。由此可知，雖然兩者在“同一犯罪的不同犯罪構(gòu)成之間能否成立共同犯罪”這一問(wèn)題存在分歧，但可以推知兩者均贊同在同一特定犯罪范圍內(nèi)成立共同犯罪，這一點(diǎn)兩者是相同的。

但隨著共同犯罪理論發(fā)展，部分犯罪共同說(shuō)已經(jīng)開(kāi)始逐步取代犯罪共同說(shuō)，成為我國(guó)刑法學(xué)的主流觀點(diǎn)，刑法學(xué)者開(kāi)始嘗試從不同方面加以論證，以支持部分犯罪共同說(shuō)。

部分學(xué)者從共同犯罪成立條件入手，對(duì)共同犯罪的行為及故意兩方面加以規(guī)范分析，要求在共同犯罪的情況下，各行為人必須具有完全相同或者部分相同的犯罪行為，但就主觀方面而言，只要求各行為人具有法定的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全明確，也可以成立共同犯罪[15]。另有學(xué)者通過(guò)否定其他學(xué)說(shuō)以及對(duì)《刑法》第25條關(guān)于“共同犯罪”的規(guī)定進(jìn)行客觀的學(xué)理解釋來(lái)論證部分犯罪共同說(shuō)的可取之處。⑦

但應(yīng)當(dāng)指出的是，在共同犯罪成立范圍的研究上，近期我國(guó)刑法學(xué)有逐步從部分犯罪共同說(shuō)向客觀主義行為共同說(shuō)（即構(gòu)成要件行為共同說(shuō)）發(fā)展的趨勢(shì)，眾多學(xué)者從不同角度論證行為共同說(shuō)的合理性，并與支持部分犯罪共同說(shuō)的學(xué)者產(chǎn)生了激烈的爭(zhēng)論。

在行為共同說(shuō)的支持者看來(lái)，我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系是一種平面耦合式的四要件體系。各個(gè)犯罪構(gòu)成的要件之間關(guān)系混亂，不能正確處理犯罪構(gòu)成中部分與整體的關(guān)系，以致于傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論對(duì)犯罪的認(rèn)定系在整體上進(jìn)行的[16]，使得傳統(tǒng)刑法理論沒(méi)有對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行違法與責(zé)任的分離，而是提出主客觀相統(tǒng)一的原則，將違法性與有責(zé)性進(jìn)行一體性的評(píng)價(jià)，進(jìn)而導(dǎo)致共犯的許多問(wèn)題沒(méi)有得到合理解決⑧。

在此基礎(chǔ)上，客觀主義行為共同說(shuō)的支持者大多從共犯本質(zhì)的角度出發(fā)，主張?jiān)诠卜副举|(zhì)問(wèn)題不是犯罪共同性，而應(yīng)當(dāng)從數(shù)人共同行為的角度加以理解。

一方面，該說(shuō)支持者認(rèn)為行為共同說(shuō)更加符合近代刑法所主張的個(gè)人責(zé)任原則，而部分犯罪共同說(shuō)系團(tuán)體責(zé)任、連帶責(zé)任的殘余。另一方面，行為共同說(shuō)的支持者通過(guò)對(duì)我國(guó)《刑法》第25條進(jìn)行客觀解釋，認(rèn)為二人以上共同實(shí)施危害行為便可成立共犯，只是最終受到刑罰處罰的行為人應(yīng)當(dāng)限于其滿足特定犯罪的主觀罪過(guò)形式且達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的行為人。

（四）本文立場(chǎng)：部分犯罪共同說(shuō)

筆者認(rèn)為，在我國(guó)傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成以及立法結(jié)構(gòu)下，部分犯罪共同說(shuō)更加合理地規(guī)范了共同犯罪的成立范圍，值得認(rèn)同。

一方面，不能否認(rèn)的是，建國(guó)后我國(guó)法學(xué)理論全盤(pán)接受蘇聯(lián)法學(xué)理論，刑法學(xué)直接引進(jìn)了蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論，并且沿用至今。時(shí)至今日，傳統(tǒng)的耦合式犯罪論體系仍系我國(guó)刑法學(xué)的主流。雖然現(xiàn)在眾多學(xué)者積極主張位階體系的犯罪構(gòu)成理論，但效果并不明顯[17]。如前所述，行為共同說(shuō)需要位階體系的犯罪構(gòu)成理論的支撐，其與我國(guó)主流的犯罪構(gòu)成理論存在矛盾及不可調(diào)和之處，所以在試圖改變要素集合的犯罪構(gòu)成理論獨(dú)存局面的努力沒(méi)有獲得重大突破的背景下，部分犯罪共同說(shuō)既可以較好地解決共同犯罪成立范圍的問(wèn)題，還與現(xiàn)存的主流的犯罪論體系不沖突，不乏是一種好的選擇⑨。

另一方面，我國(guó)主流刑法學(xué)理論在論及共同犯罪的成立時(shí)認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪必須具備以下條件：（1）行為人為兩人以上;（2）共同的犯罪行為;（3）共同的犯罪故意[18]。由于行為共同說(shuō)對(duì)于共同犯罪的認(rèn)定僅限于不法層面，而不在責(zé)任層面討論共同犯罪（這是由于“不法—罪責(zé)”的二階層犯罪論體系的特點(diǎn)造就的），且不要求共同實(shí)施特定犯罪以及具有共同實(shí)現(xiàn)犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，只要行為（構(gòu)成要件意義上的行為）具有共同性，就實(shí)施行為具有意思聯(lián)絡(luò)即可，而我國(guó)刑法學(xué)對(duì)于共同犯罪的成立要求各行為人有共同的犯罪行為，均具有刑事責(zé)任能力，且具有相同故意及意思聯(lián)絡(luò)，故兩者之間存在很大的矛盾，無(wú)法調(diào)和，導(dǎo)致行為共同說(shuō)似乎不太適合我國(guó)當(dāng)前的主流刑法理論。

但需要提出的是，支持部分犯罪共同說(shuō)并不代表著本文作者對(duì)于近來(lái)刑法學(xué)界轟轟烈烈的學(xué)術(shù)活動(dòng)無(wú)動(dòng)于衷。即便某種犯罪論體系的形成具有歷史上的必然性，但社會(huì)的發(fā)展與學(xué)術(shù)研究的興起也可能撼動(dòng)其根基。因此筆者認(rèn)為，與其一味得死守，不如向前發(fā)展。在犯罪論體系問(wèn)題上，也是如此。有些學(xué)者堅(jiān)持傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系，認(rèn)為我國(guó)犯罪構(gòu)成理論不必移植、借鑒德日相關(guān)理論，并將蘇俄犯罪構(gòu)成理論本土化視作排拒德日犯罪論體系的依據(jù)[19]。但若所有刑法學(xué)學(xué)者皆滿足于現(xiàn)有的一元化的犯罪構(gòu)成理論，視其為絕對(duì)真理，甚至將刑法問(wèn)題簡(jiǎn)單化，并將之視為一種學(xué)術(shù)創(chuàng)新，就不可能有理論的進(jìn)步與發(fā)展。所以，筆者在此對(duì)于探究如何重構(gòu)我國(guó)犯罪論體系，積極主張多元化犯罪論體系，進(jìn)而支持行為共同說(shuō)的刑法學(xué)學(xué)者們表示尊敬與理解，并且希望這種試圖改變我國(guó)一元犯罪構(gòu)成理論獨(dú)大局面的努力可以獲得成功。

三、共犯與正犯的關(guān)系對(duì)于共同犯罪成立范圍的影響

（一）共犯從屬性說(shuō)中從屬性程度對(duì)于共同犯罪成立范圍的影響

初略一看，從屬性程度的大小似乎僅與正犯與共犯的關(guān)系有關(guān)，而與共同犯罪成立范圍無(wú)關(guān)，但實(shí)則不然，試舉兩個(gè)案例相互對(duì)比以明示。

首先是一例中國(guó)刑法適用案例：行為人劉某與丈夫感情破裂。一日，其女到劉某家中玩耍，劉某指使其女（有一定認(rèn)知能力）用家中的鼠藥毒殺其丈夫，其女允之，并將鼠藥拌入劉某丈夫的飯中致其死亡。后經(jīng)查明，劉某女兒未滿14歲，遂經(jīng)審理認(rèn)為，由于被教唆人不具有刑事責(zé)任能力，因此唆使人與被教唆人不能形成共犯關(guān)系，被告人系間接正犯[20]。

接著是一例日本刑法適用案例：一位母親指示其12歲的兒子實(shí)施搶劫行為，后被抓獲。審理過(guò)程中，日本法院認(rèn)為由于其子已經(jīng)具有是非辨別能力，其系基于自己的意思而實(shí)施搶劫的犯罪行為，并且最終完成了搶劫行為，因此判定母子二人成立共同犯罪，構(gòu)成共同正犯[21]。

相似的案例，皆為具有刑事責(zé)任能力者指使不具有刑事責(zé)任能力者從事犯罪活動(dòng)，在我國(guó)成立間接正犯，在日本卻成立共同犯罪，這主要是由于以下原因造成的。

我國(guó)在共犯從屬性程度上類似于主張“極端從屬性說(shuō)”？，進(jìn)而導(dǎo)致我國(guó)在認(rèn)定共同犯罪時(shí)候以正犯行為符合犯罪構(gòu)成且正犯必須可以被歸責(zé)，而日本在從屬性程度上采“限制從屬性說(shuō)”，并有向著“最小從屬性說(shuō)”發(fā)展的趨勢(shì)，故僅要求以正犯行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性且違法為必要，甚至僅需要符合該當(dāng)性即可。在案例中由于正犯皆為不具有刑事責(zé)任能力的未成年人，故產(chǎn)生了分歧。

由此可見(jiàn)，共犯從屬性說(shuō)的“從屬性”程度的不同對(duì)于認(rèn)定共同犯罪成立范圍仍然具有一定的影響。

（二）共犯從屬性說(shuō)與構(gòu)成要件行為共同說(shuō)對(duì)于共同犯罪成立范圍的影響

在涉及狹義共犯的問(wèn)題上，以前田雅英為代表的一些學(xué)者運(yùn)用狹義共犯的從屬性原理，對(duì)構(gòu)成要件行為共同說(shuō)進(jìn)行了進(jìn)一步的限制性規(guī)范，縮小了共同犯罪的成立范圍，這樣的構(gòu)成要件行為共同說(shuō)又被稱為“柔軟的構(gòu)成要件行為共同說(shuō)”。

一方面，作為共犯從屬性說(shuō)的支持者，前田雅英從法益侵犯的角度指出即使承認(rèn)共犯有獨(dú)立的實(shí)行行為，也只有產(chǎn)生了發(fā)生最終結(jié)果的具體危險(xiǎn)時(shí)才能處罰共犯，換言之，即始終不能忘記共犯‘從屬’于正犯的構(gòu)成要件行為，且若成立比正犯之罪更重的罪的共犯，這是不可想象的。

另一方面，其作為“最小從屬性”的支持者[22]，其認(rèn)為教唆行為成立犯罪最低限度需要正犯的行為符合特定犯罪的構(gòu)成要件。據(jù)此，前田雅英教授在上述三個(gè)主張的基礎(chǔ)上提出了“柔軟的構(gòu)成要件行為共同說(shuō)”，即若被教唆者、被幫助者所實(shí)施的犯罪輕于教唆犯、幫助犯所教唆或幫助的罪，則在認(rèn)定狹義共犯罪責(zé)時(shí)必須根據(jù)共犯的從屬性原理，否定教唆者、幫助犯與被教唆者、被幫助者成立共犯關(guān)系。

四、結(jié)語(yǔ)

共同犯罪的成立范圍系共同犯罪理論的重要研究課題。由于我國(guó)《刑法》對(duì)于共同犯罪的定義是十分簡(jiǎn)練的，以至于在刑法學(xué)界以及實(shí)務(wù)界中對(duì)于如何理解《刑法》第25條所言的“共同犯罪”產(chǎn)生了眾多爭(zhēng)議。本文通過(guò)案例引出犯罪共同說(shuō)與行為共同說(shuō)的分歧之后，筆者試圖通過(guò)分析兩者的優(yōu)勢(shì)、缺陷、發(fā)展趨勢(shì)及支持理由，從各個(gè)方面闡釋兩種不同學(xué)說(shuō)，并且結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)情況提出以部分犯罪共同說(shuō)為理論依據(jù)來(lái)判斷共同犯罪成立范圍似乎更加符合我國(guó)國(guó)情的觀點(diǎn)。同時(shí)，本文作者注意到犯罪論體系與共同犯罪理論之間存在的關(guān)聯(lián)性，對(duì)支持行為共同說(shuō)的理論予以闡釋并表示理解與尊重，并希望這種進(jìn)行多元化的探究的努力可以獲得成功。最后，筆者在學(xué)習(xí)研究中發(fā)現(xiàn)對(duì)于共犯與正犯的關(guān)系的不同學(xué)說(shuō)亦會(huì)對(duì)共同犯罪成立范圍產(chǎn)生影響，故獨(dú)設(shè)一章予以論述。

注 釋：

① 簡(jiǎn)要案情如下：高海明于2000年3月下旬的一天，伙同他人將與其并無(wú)經(jīng)濟(jì)糾紛的三名被害人騙至諸暨市，并強(qiáng)行將三人帶至由事先找好一小屋內(nèi)，后又轉(zhuǎn)移至偏僻地區(qū)關(guān)押。在此期間，高海明等人采用攀力、脅迫的方法，向三被害人共索得人民幣幾十萬(wàn)元。關(guān)押期間，郭永杭為高海明等行為人看守三名被害人，負(fù)責(zé)不讓其逃跑，且在看守過(guò)程中，其已經(jīng)知道高海明系為了討要生意上的欠款才實(shí)施了針對(duì)三名被害人的拘禁行為。

② 7名共犯人共謀傷害，但其中一人以殺人故意共同攻擊被害人致其死亡，日本裁判所1979年4月13日的判決認(rèn)為，具有殺人故意的一人與不具有殺人故意的6名被告人在殺人罪的共同正犯與傷害致死罪的共同正犯的構(gòu)成要件相重合的限度內(nèi)，成立較輕的傷害致死罪的共同正犯，出自日本《最高裁判所刑事判例集》第33卷第3號(hào)，第179頁(yè)，轉(zhuǎn)引自張明楷著：《刑法的基本立場(chǎng)》[M]中國(guó)法制出版社2002年版，第262-263頁(yè)。

③ 指完全犯罪共同說(shuō)，不包括后面論述的部分犯罪共同說(shuō)，以下亦同。

④ 大陸法系國(guó)家早期刑法學(xué)主要采三階層的犯罪論體系。

⑤ 事實(shí)行為，又稱“前構(gòu)成要件行為”或者“前法律行為”，即自然行為。

⑥ 但是目前有部分學(xué)者站在客觀主義的立場(chǎng)上支持行為共同說(shuō)，如前田雅英教授指出：“從理論上說(shuō)，既然認(rèn)定共同正犯的實(shí)質(zhì)意義在于承認(rèn)‘部分實(shí)行、全部責(zé)任’的法律效果……即使采取行為共同說(shuō)，也必須是共同實(shí)行一定的犯罪……應(yīng)當(dāng)承認(rèn)由于并非共同的個(gè)人情況的存在而就各自不同的犯罪成立共同正犯?！?/p>

⑦ 但后期張明楷教授的觀點(diǎn)發(fā)生了改變，其現(xiàn)在支持行為共同說(shuō)。

⑧ 張明楷教授與陳興良教授均支持這一觀點(diǎn)，前者指出“將犯罪的實(shí)體區(qū)分為違法與責(zé)任，進(jìn)而認(rèn)為共同犯罪是一種不法形態(tài)，而不是責(zé)任形態(tài)，才有利于處理共犯問(wèn)題”，后者指出“只有廢棄四要件的犯罪構(gòu)成體系，改采三階層犯罪論體系，才能為共犯理論的發(fā)展提供足夠的學(xué)術(shù)空間?！鼻罢呖蓞埫骺骸缎谭▽W(xué)》[M]，法律出版社，2016年7月第5版，第386頁(yè)，后者可參陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》[J]，《刑事法評(píng)論》（第25卷），第461頁(yè)。

⑨ 但這并不代表部分犯罪共同說(shuō)不需要位階體系的犯罪構(gòu)成理論的支撐。之所以使用“類似”一詞，是因?yàn)榉缸镎擉w系不同所致。在我國(guó)傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系中，不論如何，當(dāng)被利用者系不承擔(dān)刑事責(zé)任能力的未成年人時(shí)，利用未成年者的行為人皆成立間接正犯。傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)與三階層的犯罪論體系不同，其不像三階層的犯罪論體系一般可以進(jìn)一步地區(qū)分是否是因缺乏構(gòu)成要件符合性而不構(gòu)成犯罪或者是因缺乏違法性而不構(gòu)成犯罪亦或者因缺乏有責(zé)性而不構(gòu)成犯罪，其僅會(huì)強(qiáng)調(diào)“主客觀相統(tǒng)一”。因此，在傳統(tǒng)四要件的犯罪構(gòu)成體系中，被利用者與利用者不構(gòu)成共同犯罪的范圍較寬，利用者成立間接正犯的范圍也較大。

參考文獻(xiàn)：

[1] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（第七版）[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016：164-166.

[2] [日]小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論[M].中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991：86.

[3] [日]牧野英一.改訂日本刑法[M].有斐閣，1932：361.

[4] 張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：394.

[5] [日]大谷實(shí).刑法總論[M].成文堂，2000：222.

[6] 陳興良.走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察[J].刑事法評(píng)論，2009，（2）：454.

[7] 張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].中國(guó)法制出版社，2002：269-273.

[8] 閻二鵬.共犯與身份[M].中國(guó)檢察出版社，2007：140.

[9] [日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京大學(xué)出版會(huì)，1998：394//張明楷.刑法的基本立場(chǎng)[M].中國(guó)法制出版社，2002：258.

[10] 陳家林.共同正犯研究[M].武漢大學(xué)出版社，2004：60.

[11] 劉叢博.論共同犯罪成立范圍研究[D]，遼寧大學(xué)，2011：18.

[12] 閻二鵬.共犯與身份[M].中國(guó)檢察出版社，2007：135.

[13] 劉叢博.論共同犯罪成立范圍研究[D].遼寧大學(xué)，2011：17.

[14] 曾憲信，江任天，朱繼良.犯罪構(gòu)成論[M].武漢大學(xué)出版社，1988：1.

[15] 顧肖榮，葉青，劉華，林蔭茂：體系刑法學(xué)[M].中國(guó)法制出版社，2012：385-388.

[16] 陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)Ⅱ[M].2015：185.

[17] 張明楷.構(gòu)建犯罪論體系的方法論[J].中外法學(xué)，2010，（1）.

[18] 高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)（第七版）[M].北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2016：164-166.

[19] 陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)Ⅱ[M].2015：181-182.

[20] 最高人民法院.刑事審判參考》（第16輯）[M].法律出版社，2001：74-75.

[21] [日]高橋則夫.間接正犯，載馬克昌，莫洪憲.中國(guó)共同犯罪比較研究[M].武漢大學(xué)出版社，2003：79-80.

[22] 王昭武.論共犯的最小從屬性說(shuō)——日本共犯從屬性理論的發(fā)展與借鑒[J].法學(xué)，2007，（11）：102.