馬冬艷

摘 要：《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施面臨令人擔(dān)心的局面，如果能夠注重營造相關(guān)的法制環(huán)境，培育相關(guān)的法律誠信，提供相關(guān)的施法技術(shù)，循著這樣更為開放的路徑，是可以避免可能的雙贏導(dǎo)致事實(shí)的雙輸?shù)摹?/p>

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同法；若干認(rèn)識；問題研究

前言

對《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施，在認(rèn)識上存在著嚴(yán)重的誤區(qū)甚至是混亂，相關(guān)的現(xiàn)象令人擔(dān)心。本來，《勞動(dòng)合同法》賦予了企業(yè)和勞動(dòng)者各自更明確的法律標(biāo)準(zhǔn)，雙方如果友善合作就能消化因此而帶來的法律成本，甚至實(shí)現(xiàn)雙贏。然而，我們看到不斷出現(xiàn)的現(xiàn)象則不是這樣?？傮w上是，企業(yè)與勞動(dòng)者之間可能的雙贏有導(dǎo)致事實(shí)的雙輸?shù)木置?。其?shí)，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也沒有什么奇怪的。從工業(yè)化歷史進(jìn)程看，勞動(dòng)合同與中世紀(jì)的租約、計(jì)劃體制下的隱性契約不同。租約和隱性契約是某一方主體主導(dǎo)的。勞動(dòng)合同則不同，雙方當(dāng)事人都具有主體性。雙方之間的博弈利益化、權(quán)利（或權(quán)力）化、平等化、明晰化、顯性化、法律化、公開化、普遍化、社會(huì)化、技術(shù)化。相關(guān)法律的實(shí)施，不能簡單地沿襲以往某一方主體主導(dǎo)的路徑。這就需要營造相關(guān)的法制環(huán)境，培育相關(guān)的法律誠信，提供相關(guān)的施法技術(shù)等。也就是說，應(yīng)該循著這樣更為開放的路徑來實(shí)施《勞動(dòng)合同法》。如果能夠真正如此，是可以避免可能的雙贏導(dǎo)致事實(shí)的雙輸?shù)摹?/p>

一、認(rèn)清立法宗旨，營造相關(guān)的法制環(huán)境

一段時(shí)間以來，我們看到的現(xiàn)象之一是，個(gè)案企業(yè)的行為被炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，勞動(dòng)者當(dāng)事人的狀況卻沒有實(shí)際的改善乃至處境更加艱難。

這涉及到如何認(rèn)識立法的宗旨。法律的實(shí)施是聚焦在個(gè)案企業(yè)的行為上，還是著眼于相關(guān)法制環(huán)境的建設(shè)上。

勞動(dòng)法律的實(shí)施特別講究“三方性”，也就是政府、企業(yè)、勞動(dòng)者（工會(huì)）之間的合作。這是勞動(dòng)法律的特性要求的，是國際范圍勞工立法及其實(shí)施的一般原則。其目的是營造適宜的法制環(huán)境，促進(jìn)法律的實(shí)施。但是，適宜的法制環(huán)境是需要刻意營造的。對中國企業(yè)而言，勞動(dòng)合同方面存在的問題，涉及到很多方面的工作，特別要解決法制傳統(tǒng)貧弱和法制觀念淡薄的問題。如果沒有相關(guān)各方的共識，沒有相關(guān)各方持續(xù)的努力，企業(yè)勞動(dòng)合同的問題是難以孤軍取勝的。對企業(yè)個(gè)案的檢討肯定是必要的，但不應(yīng)喧賓奪主。事實(shí)上，在這些熱炒過的個(gè)案企業(yè)里，勞動(dòng)合同的實(shí)際狀況有了多少真正的改善仍然是個(gè)問題。而且，也很難因此而震懾住其他眾多的企業(yè)和單位要么把勞動(dòng)者工齡歸零、要么繼續(xù)漠視簽訂勞動(dòng)合同等規(guī)避法律的行為。一些企業(yè)和單位的勞動(dòng)合同狀況，甚至比過去還差了。勞動(dòng)合同問題，實(shí)質(zhì)是勞動(dòng)就業(yè)問題。勞動(dòng)就業(yè)問題的解決，勞動(dòng)合同問題是一個(gè)環(huán)節(jié)，還涉及到就業(yè)政策、就業(yè)服務(wù)、就業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)保障等。例如，促進(jìn)就業(yè)政策是否已經(jīng)成為地方政府政績考核的指標(biāo)？就業(yè)服務(wù)的提供是否對勞動(dòng)者來說是公正的有效的？就業(yè)培訓(xùn)的內(nèi)容是否包括了相關(guān)法制方面的事項(xiàng)？就業(yè)保障方面是否從簡單的行政管制轉(zhuǎn)向了更多的技術(shù)性服務(wù)？這都關(guān)系到是否能夠營造實(shí)施《勞動(dòng)合同法》適宜的環(huán)境。如果這些方面的工作得不到實(shí)際的改善，就難以形成法律實(shí)施的條件。

二、持守法律規(guī)范的本意，培育相關(guān)的法律誠信

法律中最富有爭議性的條款被輕易地曲解，反而作為正面信息在宣傳，進(jìn)而誘發(fā)更多的企業(yè)規(guī)避法律的行為。

這涉及到如何持守法律規(guī)范的本意。法律條款的落實(shí)是僅僅為了追求形式還是力求實(shí)現(xiàn)改善勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)狀的誠信。

《勞動(dòng)合同法》對無固定期限合同的規(guī)定、對企業(yè)解雇勞動(dòng)者的規(guī)定等，都是立法的重點(diǎn)。相關(guān)的規(guī)定，都賦予了有利于勞動(dòng)者的勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)。這些法律規(guī)范也是最富爭議性的條款。令人驚奇的是，一段時(shí)間以來在法律的宣傳中面對企業(yè)提問的壓力，這些有利于勞動(dòng)者的標(biāo)準(zhǔn)被取消了。一些解釋竟然違背法律規(guī)范的本意，宣傳無固定期限合同在合同解除方面與固定期限合同沒有任何差別，企業(yè)可以通過完善企業(yè)的管理規(guī)章來明確有利于解雇勞動(dòng)者的具體標(biāo)準(zhǔn)等。既然現(xiàn)在這樣曲解這些條款的意義，當(dāng)初為什么又提出這些條款呢？這造成極大的混亂，也有損法律的誠信。事實(shí)上，無固定期限合同的解除與固定期限合同的解除是有區(qū)別的，解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的具體標(biāo)準(zhǔn)不能由企業(yè)通過管理規(guī)章單方面規(guī)定。無固定期限勞動(dòng)合同的簽訂、勞動(dòng)合同的解除、企業(yè)規(guī)章的制訂等，都有企業(yè)權(quán)力與勞動(dòng)者權(quán)利之間的互動(dòng)，包括勞動(dòng)者及其工會(huì)的參與權(quán)利或共決權(quán)利。該法第三條“協(xié)商一致”、第四條“平等協(xié)商確定”、第四十三條“通知工會(huì)和工會(huì)有權(quán)要求”等，就是規(guī)定這些權(quán)利的。無固定期限合同與固定期限合同相比較，是更為穩(wěn)定的心理契約、誠信契約，它被解除的權(quán)重是與固定期限合同不同的。也正因?yàn)槿绱耍秳趧?dòng)合同法》才更強(qiáng)調(diào)無固定期限合同的意義。

三、正視規(guī)避法律的社會(huì)后果，提供相關(guān)的施法技術(shù)

一段時(shí)間以來，我們看到的現(xiàn)象之三是，了解法律的企業(yè)經(jīng)營者比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于企業(yè)勞動(dòng)者比例，而無論前者還是后者都出現(xiàn)了規(guī)避法律的預(yù)期乃至行為，弄不好會(huì)出現(xiàn)雙輸?shù)木置妗?/p>

這涉及到如何估價(jià)法律實(shí)施的社會(huì)后果的問題。法律的實(shí)現(xiàn)是依靠原則的宣稱，還是依靠有效的技術(shù)方面的服務(wù)？

《勞動(dòng)合同法》比較以往的勞動(dòng)立法，無論在利益標(biāo)準(zhǔn)方面還是在權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)方面都提出了更明確更嚴(yán)格的要求。如果說立法要解決的主要問題是勞動(dòng)合同的期限短、不規(guī)范，那么了解了企業(yè)的平均壽命有多長、經(jīng)營是不是那么好，就可以理解實(shí)施該法的難度了。如果法律缺乏適當(dāng)性，往往造成對法律的規(guī)避。一段時(shí)間以來，我們看到的企業(yè)方的撤資等現(xiàn)象、勞動(dòng)方的輕慢等現(xiàn)象，就很能說明問題了。對這些現(xiàn)象，不是簡單地宣稱“不怕”就可以了結(jié)的。因?yàn)椋@種現(xiàn)象的社會(huì)后果是使勞動(dòng)者的實(shí)際狀況更加困頓，也并不利于企業(yè)方的利益。弄不好，可能的雙贏真會(huì)導(dǎo)致事實(shí)的雙輸。因此，無論是資方出現(xiàn)的現(xiàn)象還是勞方出現(xiàn)的現(xiàn)象，都不能輕視。否則，一部意在規(guī)范和提升企業(yè)與勞動(dòng)者關(guān)系的法律，也就徒具形式了。宣傳中片面注重通過行政作用解決上述問題的偏向，在現(xiàn)實(shí)中也并不利于法律的實(shí)施。因此，特別需要為《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施提供服務(wù)，特別是提供技術(shù)性的服務(wù)。實(shí)施的步驟、階段應(yīng)該有安排，引導(dǎo)法律實(shí)施的自愿性，進(jìn)而提高法律實(shí)施的有效性。對企業(yè)出現(xiàn)的問題要具體分析，未必都是規(guī)避法律，而對確實(shí)規(guī)避法律的企業(yè)的處置應(yīng)該具有可復(fù)制性；在大型國企是否可以先行，首先到位；對中小型企業(yè)，要認(rèn)識到如果政府首先不提供相關(guān)的服務(wù)就沒有實(shí)施的條件。勞動(dòng)合同得以規(guī)范的基礎(chǔ)是集體合同制度，這是相關(guān)立法、制度等有效實(shí)行的微觀基礎(chǔ)，這個(gè)基礎(chǔ)能否夯實(shí)是關(guān)鍵。如果在這些方面不下力，勞動(dòng)合同問題就不可能得到真正的解決。而集體合同制度是社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)較高的制度，在中國的實(shí)行需要結(jié)合職工代表大會(huì)、民主協(xié)商等合作性制度。這不僅能夠降低相關(guān)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，而且有利于集體合同制度的有效建立和切實(shí)實(shí)行。在政府勞動(dòng)部門管理和監(jiān)察力量不足的情況下，應(yīng)該注意改變要么行政缺位、要么行政懲戒的簡單化偏向，提供易于起到示范效應(yīng)的技術(shù)性服務(wù)。還應(yīng)該尊重民間法的作用，對“有利于”勞動(dòng)者原則的把握要注重社會(huì)后果，避免行政推動(dòng)的“有利于”勞動(dòng)者事實(shí)上損害了勞動(dòng)者，支持企業(yè)與勞動(dòng)者之間自主協(xié)商解決相關(guān)的程序性問題和實(shí)質(zhì)性問題。

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