摘 要 試用期是勞動者與用工單位建立勞動關(guān)系后的重要開端階段?！吨腥A人民共和國勞動法》及《中華人民共和國勞動合同法》中已設(shè)立相關(guān)“試用期”方面的法律規(guī)制。而著眼于現(xiàn)實，試用期內(nèi)勞動爭議頻繁發(fā)生，勞動者的權(quán)益屢遭侵犯，因此致力于保護試用期內(nèi)勞動者權(quán)益便具有重大意義。本文就現(xiàn)實中試用期內(nèi)勞動者權(quán)益受損狀況進行剖析并且淺析相關(guān)法律制度需完善之處，提出了加強用工單位與勞動者的法律意識、維權(quán)意識的相關(guān)見解。

關(guān)鍵詞 勞動法 勞動合同法 試用期 勞動者 權(quán)益保護

作者簡介：樊志佼，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學法學專業(yè)學生，研究方向：涉外法務。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.275

一、引言

中共十八大提出了構(gòu)建和諧勞動關(guān)系的號召，無疑源于處于經(jīng)濟社會轉(zhuǎn)型時期的當下，我國勞動關(guān)系矛盾的日益膨脹。而在試用期這一作為勞動關(guān)系的開端時期便已涌現(xiàn)出大量的勞動爭議，如：一些用人單位利用勞動者法律知識薄弱又急切工作的軟穴而只與勞動者口頭約定試用期的現(xiàn)象；在試用期出現(xiàn)大量“白用工”現(xiàn)象等。這些現(xiàn)象源于試用期內(nèi)用工單位和勞動者加劇的地位懸殊，因此我們需要研究、健全、普及勞動法來保護處于弱勢地位的勞動者，實現(xiàn)勞動者與用工單位間的實質(zhì)公平，以更好的保障和改善民生、維護社會安定與和諧。

二、關(guān)于“試用期”的相關(guān)法律規(guī)制

我國《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）與《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）均對勞動者與用工單位在試用期內(nèi)的權(quán)利義務進行了明確的法律規(guī)制，就此我們作出以下總結(jié)。

《勞動法》第十六條、第二十一條，《勞動合同法》第十九條、第十條均指出作為已建立勞動關(guān)系的試用期應簽訂勞動合同的法律規(guī)制。同時在《勞動合同法》第八十二條、第十條中針對已建立勞動關(guān)系而用工單位不與勞動者按時簽訂勞動和同所承擔的后果進行了明確規(guī)定即用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

上述規(guī)制對于已建立勞動關(guān)系的用工單位與勞動者進行了法律上的保障，并對用工單位不與勞動者簽訂勞動合同進行了后果上的限制。這樣的規(guī)制給予勞動者法律地位并賦予勞動者權(quán)利保障以及爭議時的訴求依據(jù)，也對用工單位須履行的義務加以限制，為建立其實質(zhì)平等地位埋下了伏筆。

關(guān)于試用期期限約定以及法律約束，《勞動法》第二十一條和《勞動合同法》第十九條明確指出勞動合同約定的試用期期限根據(jù)不同勞動合同期限有不同的限制，同時規(guī)定試用期不得超過六個月；勞動者與用工單位雙方只能約定一次試用期，且勞動合同不能只約定試用期期限，否則該試用期期限為勞動合同期限。這些規(guī)定無疑在一定程度上降低了用工單位“用白工”的可能性，而且降低了勞動者的就業(yè)恐慌度，避免了用工單位設(shè)置障礙讓試用期長而又長以變相剝削勞動者的實質(zhì)權(quán)益。

關(guān)于勞動合同的解除，在《勞動法》第25條、第32條也分別對勞動者和用工單位做出規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用工單位可以解除勞動合同?！秳趧臃ā返?1條也強調(diào)若用工單位在試用期內(nèi)解除與勞動者的勞動合同，須向勞動者說明理由且給予一定經(jīng)濟補償。這在一定程度上限制了用工單位為降低自身成本而只使用試用期內(nèi)勞動者現(xiàn)象的發(fā)生；同時勞動者在試用期內(nèi)還可以隨時解除與用工單位的勞動合同以保證勞動者自由擇業(yè)的實現(xiàn)，避免因用工單位試用期的設(shè)置而浪費時間在不適合自己的崗位上。試用期內(nèi)勞動者與用工單位相互選擇的階段特征予以體現(xiàn)。

此外，《勞動法》、《勞動合同法》中的諸多條款都對試用期內(nèi)勞動者權(quán)利保護進行補充，如：勞動者享有獲得勞動報酬、享受社會保險、福利等權(quán)利在《勞動法》總則部分第三條中被明確指出，同時試用期內(nèi)勞動者也享受這些權(quán)利，如“報酬權(quán)”、“社會保險”等。試用期條款也指出勞動合同法的進一步規(guī)定彌補了勞動法的漏洞?？梢娢覈谠囉闷趦?nèi)勞動者權(quán)益的法律保護方面有很多改革和進步。

三、試用期內(nèi)勞動者權(quán)益受損的現(xiàn)實狀況

盡管我國《勞動法》與《勞動合同法》等相關(guān)法律制度為試用期內(nèi)勞動者的權(quán)益保護做出許多規(guī)制，為實現(xiàn)用工單位與勞動者間的實質(zhì)平等做出了許多努力和改革，但是由于勞動者法律、維權(quán)意識的缺失，用工單位采用各種方式變相逃脫法律規(guī)制，試用期內(nèi)勞動爭議頻發(fā)，勞動者的權(quán)益在一定程度上沒有得到有效保護。

（一）試用期用工單位不與勞動者簽訂勞動合同

“試用期是否須簽訂勞動合同”，“可否單簽訂試用期的勞動合同”，大多數(shù)勞動者對此認知是不清晰的，他們往往后知后覺其受損的權(quán)益，也因此產(chǎn)生許多糾紛。很多情況下，用工單位會努力與勞動者達成合意即試用期后再正式簽訂勞動合同或是先簽訂一份“試用期合同”，而勞動者殊不知這是用工單位在逃避他們在建立勞動關(guān)系后就應承擔的義務。

如勞動者艾青與用工單位天津泛亞商品信息咨詢有限公司 口頭上約定了試用期及工資，卻從未簽訂過勞動合同，后試用期滿用工單位未告知任何理由便辭退艾青并拒付一定工資。我國《勞動合同法》第十條指出：建立勞動關(guān)系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。同時法律對不主動簽訂勞動合同的用工單位也有限制即用人單位自用工之日起一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。用工單位在本案中未在一個月內(nèi)與勞動者訂立勞動合同就約定了試用期，前者是違背法律、規(guī)避義務的表現(xiàn)。

在庭審中，用工單位提出他們之間簽訂過專門的《試用期合同》約定試用期為三個月，而經(jīng)鑒定，簽字并非勞動者本人的筆跡。不得不說用工單位的法律意識很是欠缺。我國《勞動合同法》第十九條指出以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。顯然，這份專門為“試用期”簽訂的《試用期勞動合同》是無效的。如果用工單位解釋這份勞動期限3個月，試用期為3個月的合同為“勞動合同”，顯然試用期就不成立了，這期限應為勞動合同期限，那么給予勞動者各項報酬等相對試用期也會大大不同。用工單位顯然背離了勞動法追求用工單位與勞動者實質(zhì)平等的本義。

（二）用人單位與勞動者解除勞動合同模糊告知解除理由

我國《勞動法》第25條第一項及《勞動合同法》第39條第一項均規(guī)定，勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。同時我國《勞動合同法》第21條指出在試用期中，除勞動者有本法第39條和第40條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。

現(xiàn)實中用工單位往往給出的理由是大而空、毫無根據(jù)可言的。同樣在艾青與天津泛亞商品咨詢有限公司的案例中，用工單位聲稱勞動者嚴重違反規(guī)章制度，工作散漫，對公司、員工影響極壞以告知解除勞動合同。于此并未向勞動者證明此事項的成立，后在法庭上也僅提交書面證人證言而未提交其他佐證。而如我們所知用工單位職工與公司存在利害關(guān)系，其證言不能單獨作為認定事實的依據(jù)，顯然未達到能證明勞動者不符合錄用條件的標準，違背了法律規(guī)定試用期內(nèi)用工單位與勞動者解除勞動合同的前提。

有些用工單位甚至以不成立、非法的理由惡意辭退試用期勞動者以達到“用白工”的目的，一些用工單位在試用期過后以“性別”為由告知勞動者解除勞動合同。剖析法條我們發(fā)現(xiàn)用人單位須證明勞動者不符合“錄用條件”，而在我國《勞動法》第13條中明確指出不得以性別為由拒絕錄用，其作為錄用條件本身就是不成立的。用工單位的做法無非是把試用期勞動者作為其廉價勞動力。

（三）用工單位故意加長試用期期限

為避免試用期無止境延長、勞動者成為被剝削的對象，法律規(guī)定用工單位只允許與勞動者約定一次試用期。然而用工單位為爭取最大利益、節(jié)約勞動成本，便屢屢為勞動者設(shè)置障礙，對于轉(zhuǎn)正一拖再拖，試圖鉆法律空子，與勞動者屢次約定試用期。如：山西蘭花科創(chuàng)玉溪煤礦有限責任公司與勞動者王江濤 簽訂了為期一年的勞動合同。勞動者先進行了公司強制執(zhí)行的實習期，后執(zhí)行為期3個月的試用期。用工單位稱，試用期之外約定實習期是基于井下工作崗位的特殊性，煤礦屬于高危行業(yè)，要求員工同時具備煤礦專業(yè)知識、安全基礎(chǔ)知識以及實踐操作技能并熟悉礦井生產(chǎn)作業(yè)環(huán)境，但這些不是短期試用期就能掌握的。結(jié)合我們在校大學生的經(jīng)驗可以明確“實習”是指那些并未與用工單位建立勞動關(guān)系的學生在學校期間到用工單位結(jié)合自己所學知識進行實踐的一種工作形式，實習是針對在校學生而言的。在這里用工單位無疑是以“實習期”模糊“第二次試用期”概念，來變相剝削勞動者。根據(jù)我國《勞動合同法》第20條我們知道試用期間勞動者相對正式職工的薪金待遇低，很多用人單位甚至違法任意壓低基本薪水，也很熱衷于約定試用期使勞動者成為其廉價勞動力。

還有一種常見的“合法”卻不合理的狀況是用工單位在與勞動者約定試用期過程中往往會利用勞動者渴求穩(wěn)定工作的心理及弱勢地位而不考慮實際工作性質(zhì)的需要將試用期約定至法律允許的最長期限點，而法律并對此無所規(guī)制，這無疑造成一部分勞動者無可申訴的被剝削，尤其是一些體力工作的勞動者們。

（四）試用期內(nèi)用工單位不給付勞動者加班報酬

我國《勞動法》第三條明確指出勞動者享有獲得勞動報酬的權(quán)利，這里的勞動報酬應是包括了正常工作時間的工資，《勞動合同法》第31和《勞動法》第41條均規(guī)定的延長工作時間的加班報酬?，F(xiàn)實中，在工資相對正式職工低的情況下，用工單位與勞動者訂立勞動合同約定的試用期內(nèi)日工時長于正式員工并且超過法定標準工時八小時，而用工單位卻以此申辯自己無需支付加班報酬而明目張膽的“用白工”。有些用工單位是在規(guī)定的標準工時之外以考核勞動者工作能力為由讓勞動者加班甚至法定休息日也不得歇息，比如用工單位規(guī)定明顯不合理的計件數(shù)目使計件工作者不得不加班完成，加之勞動者維權(quán)意識差，無法明確辨析自己合法權(quán)益被侵害，也無法證明加班事實，使用工單位達到侵害勞動者報酬權(quán)和休假權(quán)的目的，對勞動者權(quán)益造成嚴重侵害。

四、關(guān)于保護試用期內(nèi)勞動者權(quán)益的相關(guān)建議

上述列出的常見勞動者權(quán)益受損狀況無疑是眾多試用期內(nèi)勞動爭議的冰山一角，但勞動者與用人單位間尚未平衡的懸殊地位差距，勞動者法律意識、維權(quán)意識的欠缺，用工單位逃避法律規(guī)制等問題均已顯露。我們需要從法律、社會層面作出努力，進行相關(guān)體制的改進和完善，提升勞動者、用工單位的維權(quán)意識、法律意識。

（一）相關(guān)法律體系制度的缺陷

1.試用期期限約定無法實質(zhì)保障勞動者權(quán)益。在我國《勞動法》第21條以及《勞動合同法》第19條規(guī)定的試用期最長期限的限制為“最長試用期限不得超過6個月”。相對其他國家的法律規(guī)定，如：“保加利亞《勞動法典》規(guī)定試用期最長為2個月；摩爾多瓦以及俄羅斯也做出了相似的規(guī)定，在俄羅斯《聯(lián)邦勞動法典》中規(guī)定試用期不得超過3個月，特殊情況下，在征得工會的同意后方可延長至不超過6個月”，我國的最長試用期限相比無疑是較長的。而約定的這種較長的試用期無疑給了用工單位“剝削”的土壤。雖然在《勞動法》第21條提出了試用期限是由勞動者和用工單位共同約定的，給了勞動者自己選擇、協(xié)商的權(quán)利，但是作為一名處于求職心態(tài)的勞動者常思考的是怎樣讓用工單位接納自己而遵從于用工單位的決定?？梢匀ニ伎嫉氖?，在建立在合意上達成相同期限的勞動合同的不同性質(zhì)的工作往往所需的試用期限是不同的，用工單位往往會出于為本單位利益的考慮，如：在試用期所支付的工資相對較低等等，而選擇在合乎法律基礎(chǔ)之上最長期限的試用期，這會造成實質(zhì)上對勞動者權(quán)益的侵犯。

2.工會職能相關(guān)法律規(guī)定脫離實際運用。雖然《勞動法》和《勞動合同法》均提及工會有幫助、指導勞動者的職能和義務，然而過于籠統(tǒng)，并無法在現(xiàn)實中得以具體適用，勞動者也不知道何時、如何請求工會的幫助、指導，工會也不知道如何入手，對于實質(zhì)平衡勞動者和用工單位間的地位并無所助力。

3.未明確用工單位證明錄用條件應達到的標準以及告知勞動者的程度。在司法實踐中，“錄用條件是否已證明完全、是否達到解除勞動合同的程度以及用工單位是否應向勞動者證明還是簡單告知”均是勞動者與用工單位之間的爭議所在，這源于我國法律中尚沒有一個明確的制度或標準予以參考。

4.對用工單位與勞動者勞動關(guān)系的建立及運行合法度的監(jiān)管不嚴。我國《勞動法》與《勞動合同法》在對試用期內(nèi)勞動者權(quán)益保護的法律制度上進行過很大的改革和完善，然而仍然有許多企業(yè)違法行事，仿佛對法律的設(shè)置視而不見，加之我國對于“勞動爭議”案件訴訟、仲裁采用“不告不理”的原則，使眾多用人單位利用勞動者的法律意識、維權(quán)意識的缺失而肆意妄為，導致實際爭議案件隨著法律制度的完善卻日益激增，這源于日常的監(jiān)督力度不夠以及懲罰的威懾性不高。

5.勞動者本身法律意識、維權(quán)意識的缺乏。由于勞動者不了解關(guān)于自身權(quán)益的法律制度的設(shè)置，使之往往盲從用工單位訂立的明顯不合理不合法的條款，使雙方約定這一合意制度失去其實際意義，同時勞動者更不明晰如何借助工會之力來平衡自己與用工單位的懸殊地位差距以避免用工單位剝削侵害自身權(quán)益。

（二）完善建議

針對以上相關(guān)體系制度的缺陷，就此提出以下建議以完善現(xiàn)行法律制度。

1.由于不同工作性質(zhì)種類繁雜且不同用工單位具體情況不同，何種試用期限適合何種工作我們不好在法條中一一列出，因此關(guān)于“試用期”期限約定問題上我想我們可以適當向俄羅斯學習，將“工會”要素介入，賦予工會具體職能即審核勞動者與用工單位雙方約定的適用期限，也可如《勞動合同法》第六條指出的工會可通過與用人單位建立集體協(xié)商機制來具體規(guī)定具體用工單位的具體崗位根據(jù)不同勞動合同期限所適合的大致期限以避免用工單位不考慮實際工作性質(zhì)的需要常常將試用期約定至法律允許的最長期限點的狀況的發(fā)生。

2.關(guān)于“證明”錄用條件的標準，用工單位在現(xiàn)實實踐中與勞動者初始訂立勞動關(guān)系時就應向勞動者明確具體的在職期間應遵守、符合的條件、要求，包括法律上明確的要求如《勞動法》第25條所列項，最好在公司章程規(guī)范中明確以及明確考核形式，可考慮定期給予試用期內(nèi)勞動者工作表現(xiàn)及符合程度的反饋記錄并經(jīng)雙方認可，這樣也可指導勞動者的工作，無疑有助于建立和諧勞動關(guān)系也有助于用工單位更好吸納人才。同時工會對用工單位關(guān)于解除勞動合同所說明的理由的考查審核也是必要的。在法條中可以大致具體化證明是否符合錄用條件所需要的相關(guān)文件如定期工作表現(xiàn)評估表、試用期評估會議記錄、轉(zhuǎn)正評估表，相關(guān)工作郵件和工作相關(guān)專業(yè)測試題等。

3.關(guān)于監(jiān)督力度缺乏，應從內(nèi)從外均加強監(jiān)督，并加重懲處以及對相關(guān)聯(lián)部門及主要負責人的處罰。如專設(shè)監(jiān)督勞動關(guān)系建立及運行合法性的政府部門，由他們定期向各單位進行抽樣監(jiān)察；同時加強用工單位內(nèi)部法律部門的建設(shè)，由他們負責內(nèi)部合法性的監(jiān)督以及審核，一旦被監(jiān)察發(fā)現(xiàn)發(fā)生為用工單位方責任并且明顯違法或可改正、避免的狀況，那么用工單位法律部門及相關(guān)負責人須承擔懲罰并且須對用工單位進行懲處。這樣可以終止一些勞動者未申請仲裁、訴訟的侵害行為的發(fā)生。

4.關(guān)于加強勞動者的法律意識、維權(quán)意識，應對勞動者設(shè)立關(guān)于《勞動法》及《勞動合同法》知識了解的相關(guān)入職門檻限制，最好以公共考試等強制形式來達到讓勞動者了解相關(guān)法律的目的，使勞動者能夠從自身出發(fā)積極維護自己的合法權(quán)益。并且應加強學校對于法律課程的設(shè)置及普及。

五、結(jié)語

綜上，關(guān)于試用期內(nèi)勞動者權(quán)益保護出現(xiàn)的種種問題，不但需要從相關(guān)法律體系制度上來完善、改進，同樣需要政府部門、用工單位以及勞動者自身的共同建設(shè)。法律意識、維權(quán)意識的提升，對依法行事的監(jiān)督以及對法律威嚴的維護等等均可以致力于和諧勞動關(guān)系的創(chuàng)造和改進，真正實現(xiàn)實質(zhì)保護勞動者權(quán)益的目標。

注釋：

與艾青、天津泛亞商品信息咨詢有限公司勞動爭議一審民事判決書.案號：（2014）東民初字第3730號.

山西蘭花科創(chuàng)玉溪煤礦有限責任公司與王江濤勞動爭議糾紛一審民事判決書.案號： （2015）沁民初字第22號.

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