林增釗

【摘 要】2018年8月份出爐的《民法典物權(quán)編（草案）》（委員長會議審議稿）第193條對流質(zhì)契約的規(guī)定表明，未來民法典物權(quán)編仍將延續(xù)之前《物權(quán)法》的規(guī)定，對流質(zhì)契約采絕對禁止的態(tài)度?！睹穹ǖ湮餀?quán)編》，通過對訂立流質(zhì)契約的雙方進行權(quán)利與義務的配給，使流質(zhì)這一制度發(fā)揮其高效靈活的特點而克服其易造成不公平的缺點，為公民及商主體的融資借貸提供更多便利的擔保路徑選擇。

【關(guān)鍵詞】流質(zhì)契約;擔保;公示制度;清算義務

1問題的提出

流質(zhì)契約絕對無效的立法例，在我國《物權(quán)法》、《擔保法》乃至《民法分則物權(quán)編》的修訂中都未被撼動過。盡管學界有學者呼吁對流質(zhì)契約的效力應當給予適當解禁，而司法實踐中規(guī)避流質(zhì)契約，但實質(zhì)上仍與流質(zhì)契約無較大差別的以物抵債、讓與擔保等做法層出不窮，導致司法裁判中同案不同判的情況時有發(fā)生，但對于流質(zhì)契約效力的承認在立法上仍未有進展。誠然，流質(zhì)契約在實踐中具有易引發(fā)道德危機，使債權(quán)人獲得不當利益的可能性增加的缺點，但不可否認的是，流質(zhì)契約在現(xiàn)實生活中也具有高效便捷、提高閑置物利用率的優(yōu)勢。因此，需要對流質(zhì)契約無效的原因進行反思，并通過相應的制度設(shè)計，克服流質(zhì)契約的缺點，使流質(zhì)契約成為一種同時具有效率性與公平性的擔保方式。

2流質(zhì)契約絕對無效的理論依據(jù)評析

2.1流質(zhì)契約并不必然損害擔保人的利益

有學者認為，手段超越目的是讓予擔保的根本缺陷，在讓與擔保交易中，因債務人預先將標的物的完整所有權(quán)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，無法通過合適的方式將其對標的物享有的清算權(quán)和回贖權(quán)予以公示，為債權(quán)人掠取標的物的剩余價值提供了可能，成為引發(fā)讓與擔保糾紛的根源。流質(zhì)契約與讓予擔保雖形式上有所差別，但實質(zhì)上卻無多大的不同。因此，可以認為上述理由也是持流質(zhì)契約無效論的學者們所普遍認同的一個理由。

筆者認為，上述說法具有一定的合理性，但不能成為直接否認流質(zhì)契約效力的理由。首先，在借貸的情形下，債權(quán)人一般都會要求債務人或第三人提供相應的擔保。而債務人或第三人提供的擔保物的價值一般情況下都應該高于其所擔保的主債權(quán)，使債權(quán)人的利益得到保障。而關(guān)于擔保物的確定以及擔保權(quán)的實現(xiàn)方式，應該屬于債權(quán)人與債務人或第三人之間的意思自治，作為維護私人權(quán)利的民法不應在一開始就通過強行性規(guī)定對流質(zhì)契約的效力進行排除。其次，應該注意到個人理性與交易習慣在借貸關(guān)系中所發(fā)揮的重要作用。流質(zhì)契約的訂立主要在于擔保主債權(quán)的順利履行。有學者也指出，傳統(tǒng)觀點中所指出的，債權(quán)人利用其優(yōu)勢地位迫使債務人訂立流質(zhì)擔保合同，在債務人逾期不履行債務的情況下獲得不當利益的情形具有歷史背景，而這種背景在現(xiàn)代社會下已經(jīng)不復存在。因此，當今立法應當更加注重私人理性以及交易習慣所發(fā)揮的作用，而不應將一種假定的情況作為現(xiàn)實狀況中必然發(fā)生的情況而予以禁止。最后，即使出現(xiàn)了債務人或第三人提供的擔保物的價值明顯大于其所擔保的主債權(quán)，導致債務人或擔保人受到較大損失，債權(quán)人獲得較多的不當利益時，仍然可以求助于《民法總則》中民事法律行為的撤銷或無效制度來予以救濟。

因此，禁止流質(zhì)契約在立法本意上出于對債務人及提供擔保的第三人的保護，但紛繁復雜的實踐情形會使得流質(zhì)契約條款并不能達到先前的立法目的，反而因為債權(quán)債務人采取其他類似的做法而不斷規(guī)避，最終無法達到自身的立法目的。

2.2直接轉(zhuǎn)移物之所有權(quán)不違反擔保物權(quán)的價值權(quán)屬性

有學者認為，承認契約自由下的流質(zhì)契約與債法原理固然不違背，但卻違背了物權(quán)法原理，即若預先達成債務不履行則標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人的約定， 則是對標的物的物權(quán)性處分，與擔保物權(quán)作為價值權(quán)的性質(zhì)相違背。

筆者認為，流質(zhì)契約的目的不在于取得擔保物的所有權(quán)，而在于擔保主債權(quán)的實現(xiàn)。債權(quán)人取得擔保物的所有權(quán)只是實現(xiàn)擔保物權(quán)的一種手段，實現(xiàn)擔保債權(quán)受清償?shù)哪康摹８鶕?jù)我國《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，在主債權(quán)期限屆滿而未獲清償?shù)那闆r下，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價抵償。也并沒有學者提出因為直接以擔保物的所有權(quán)抵償債務有違擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式。與折價稍有不同的是，流質(zhì)條款雖在債務履行期限屆滿之前已經(jīng)約定好，但歸根到底也只是實現(xiàn)擔保物權(quán)的一個手段。至于擔保物價值權(quán)的體現(xiàn)，則體現(xiàn)在雙方的合意之中。在債權(quán)人與債務人或第三人協(xié)商以物作為擔保的過程中，雙方對于該物的價值都有相對準確的認識，最終確定以該物作為擔保物為主債權(quán)作保，就是對擔保物的價值權(quán)進行了一個大致的確定，即該物的價值與其所擔保的主債權(quán)大致相當。當債務得以清償之時，擔保則終止，標的物所有權(quán)不會發(fā)生任何變化;當債務未得到履行之時，債權(quán)人確定地取得標的物所有權(quán)，但基于衡平當事人利益的需要，課予債權(quán)人以清算義務，債權(quán)人所取得的所有權(quán)即受到實質(zhì)上的限制。由此可見，讓與擔保權(quán)的價值權(quán)是可以得到體現(xiàn)的。

2.3對其他債權(quán)人的保護應當通過公示制度實現(xiàn)

有學者認為，一物之上可能存在多個擔保，若一擔保權(quán)人適用流質(zhì)契約獲得了該物所有權(quán)，則其他擔保權(quán)人的利益將受到不公平損害，擔保形同虛設(shè)，顯然與民法公平、誠實信用等原則相違背。

筆者認為，擔保物權(quán)都應通過相應的公示方可獲得對抗他人的效力。公示制度的缺乏是流質(zhì)契約可能導致其他債權(quán)人的債權(quán)受到侵犯的根本原因。物權(quán)只有通過法定的方式予以公示，才能使交易之外的人知曉其中的法律關(guān)系，避免第三人受到損害。流質(zhì)契約因為其缺乏交付與登記等必要的公示手段，造成債權(quán)人的期待權(quán)不為債權(quán)人與債務人或提供擔保的第三人之外的其他人所知的情況。因此，只有將擔保權(quán)人與擔保人之間的流質(zhì)契約予以一定程度的公示，才能實現(xiàn)對其他債權(quán)人的提醒與保護。若已經(jīng)將擔保物上的權(quán)利瑕疵予以公示，而擔保權(quán)人與擔保人之外的其他債權(quán)人仍愿意交易擔保物，或者以該擔保物為其他債權(quán)提供擔保，則可視為其他債權(quán)人已經(jīng)知悉交易中存在的風險，對其他債權(quán)人的債權(quán)予以后順位的保護就具有了正當性。

3清算義務及登記制度的建立：對流質(zhì)契約的制度修正

3.1明確擔保權(quán)人的清算義務

一種觀點認為，流質(zhì)契約雖然屬于當事人的意思自治，應當予以承認，但擔保權(quán)人在債務人屆期無法清償債務之時，仍負有清算義務。另一種觀點認為，債權(quán)期間屆滿而未獲清償，債權(quán)人可以直接取得擔保物所有權(quán)，并無須負擔清算義務，同時直接消滅債務人的債務，因為“此時流質(zhì)契約未必對債務人不利，因為債務人以流質(zhì)契約換取有限責任，而擔保物價值本有漲跌價的風險，擔保契約訂定時到債權(quán)屆清償日期間，擔保物價值漲跌的風險，藉由雙方此一約定即由債務人移轉(zhuǎn)到債權(quán)人?！?/p>

筆者認為，還是應當規(guī)定擔保權(quán)人的清算義務，以實現(xiàn)平衡擔保權(quán)人與擔保人利益的目的。但是，既然要發(fā)揮流質(zhì)契約高效實現(xiàn)擔保物權(quán)的目的，該義務應當在擔保人提出相應的訴求之后，方可強制擔保權(quán)人履行該義務。