摘 要：行為保全制度的適用是我國民訴法修改的一大亮點(diǎn)，但是筆者亦發(fā)現(xiàn)新民訴法對該制度的規(guī)定還比較籠統(tǒng)，制度宣告和執(zhí)行過程中的一些問題還需要我們深入研究和探討。

關(guān)鍵詞：行為保全；擔(dān)保；訴訟

行為保全，是指在訴前或訴訟中，為保護(hù)利害關(guān)系人或一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，避免裁判不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，防止對現(xiàn)有權(quán)利損害的產(chǎn)生或者繼續(xù)擴(kuò)大，根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請，法院裁定侵權(quán)人或另一方當(dāng)事人為一定行為或不為一定行為的臨時救濟(jì)制度。民訴法第100條規(guī)定：人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。該條款明確的將行為保全這項新制度引用到民事訴訟中。

一、民訴法第100條中行為保全制度定位

從民訴法第100條的條文闡述中我們可以發(fā)現(xiàn)，行為保全的啟動權(quán)應(yīng)該是在法院手中。對于法院來說，啟動行為保全首先是要能正確定位行為保全制度在民事審判中的位置，因為只有正確的定位，才能為適用奠定基礎(chǔ)。筆者將從制度種類、制度性質(zhì)兩方面對民訴法第100條中的行為保全制度進(jìn)行定位分析。

（一）行為保全令適用階段的定位—— 訴中救濟(jì)制度

筆者認(rèn)為對于新民訴法第100條中行為保全的適用階段應(yīng)該定位在訴訟過程中。行為保全制度作為我國民事訴訟法新引進(jìn)的制度，其適用需要一個循序漸進(jìn)的過程，尤其是新民訴法第100條中的行為保全制度被規(guī)劃在保全與先予執(zhí)行章節(jié)，該制度的適用只是作為保全和現(xiàn)予執(zhí)行程序的補(bǔ)充，在現(xiàn)階段筆者認(rèn)為不宜過度適用。將適用時間規(guī)定在訴訟進(jìn)行過程中不僅可以有效避免行為保全制度的濫用，也能最好的保證制度的實施效果。

（二）行為保全制度性質(zhì)的定位——非實體處罰的臨時救濟(jì)制度

筆者認(rèn)為民訴法第100條中的行為保全不屬于民事的實體處罰，它只是影響實體權(quán)利的一種行為救濟(jì)。這種行為救濟(jì)可以依附于民事判決存在，亦可在訴訟過程中獨(dú)立適用。另外，其所規(guī)制的客體應(yīng)為行為，即其內(nèi)容應(yīng)為禁止或者要求被申請人在某段時間、某種領(lǐng)域為或者不為某種行為，其只是對特定主體實體權(quán)利的一種限制。

二、民訴法第100條中行為保全制度的適用

（一）設(shè)有前置條件的制度啟動

作為訴中救濟(jì)制度，行為保全制度的啟動權(quán)就應(yīng)該掌握在法院手中，應(yīng)該由法院啟動發(fā)布。這從第100條的條文規(guī)定中不難看出，只是該條規(guī)定了該制度啟動的前置條件--當(dāng)事人申請。確定這一前置條件的主要原因是行為保全的適用與否將對被申請人以后的部分實體權(quán)利造成一定的影響，不能輕易適用。

（二）制度適用的考量因素

1.主觀考量因素

對行為保全制度的適用要考慮到被申請人的主觀惡性及悔改態(tài)度。對于一些多次實施侵權(quán)行為且侵害同一主體合法權(quán)益的侵權(quán)應(yīng)該認(rèn)定其主觀惡性較大，考慮適用行為保全。另外，對于一些在訴訟過程中明顯不配合訴訟，有意規(guī)避訴訟裁判結(jié)果、明確表示不履行判決或者明示將對判決的執(zhí)行采取一定抵觸行為的被申請人也可以考慮適用。

2.客觀考量因素

這方面的因素主要由申請人提供的材料決定。對于申請人提出的適用行為保全要求，法院必須結(jié)合不同的案情以及申請人申請的具體行為保全內(nèi)容要求申請人提供相關(guān)的制度實施依據(jù)。從具體的行為保全要求上看，筆者認(rèn)為申請人提供的材料可以包括以下幾部分：

第一，行為明確的行為保全申請。申請人在申請法院啟動發(fā)布行為保全時，必須有明確的要求，比如明確的要求某個行為人在什么時間段、什么領(lǐng)域、停止什么行為或者為什么行為，不能籠統(tǒng)的提出行為請求，這樣才能保證法院行為保全令的發(fā)布效果。

第二，要求行為人禁止一定行為或者為一定行為的必要性證明材料。這類材料在侵權(quán)尤其是涉及家庭暴力、虐待等民事案件中最為常見。法院在審查訴訟請求、對案件事實進(jìn)行調(diào)查的過程中，如果申請人提出申請，要求被申請方停止實施家暴等虐待行為的，法院必須要求申請人提供被申請人曾實施侵權(quán)的證明材料。這類材料的種類一般不固定，照片、醫(yī)院證明、證人證言等皆可，只要能初步證明侵權(quán)事實的存在即可。

第三，在對被申請人財產(chǎn)利益造成影響的行為保全令中提供的申請擔(dān)保。在申請人要求被申請人停止經(jīng)營等謀利行為或者要求被申請人為一定行為，將對被申請人財產(chǎn)利益造成影響的行為保全令申請中，法院應(yīng)該要求申請人提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保，如果申請人最終敗訴，行為保全令的啟動對被申請人造成的損害則由申請人進(jìn)行賠償。

作者簡介：

丁然（1985.12-），江蘇省淮安市淮陰區(qū)人，淮安市中級人民法院。