蔣俊 葉佳麗

摘要：開展律師調(diào)解是對律師業(yè)務領域的重要拓展，實現(xiàn)了律師專業(yè)法律服務與調(diào)解這一中國特色非訴訟糾紛解決機制相結(jié)合，對于進一步發(fā)揮律師在全面依法治國中的職能作用具有重要意義。本文通過實證和理論分析，從目前律師調(diào)解工作的現(xiàn)實困境出發(fā)，在深度剖析背后成因的基礎上，立足律師調(diào)解市場化路徑分析，試圖通過市場運營模式以及相關配套機制為律師調(diào)解注入持續(xù)發(fā)展動力，以期對推動這一新興的非訴訟糾紛解決機制快速平穩(wěn)發(fā)展有所裨益。

關鍵詞：律師調(diào)解;非訟;無訟

中圖分類號：D926.13 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2177（2019）18-0041-02

2017年9月30日，最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于開展律師調(diào)解試點工作的意見》（以下簡稱《意見》），對律師調(diào)解工作的基本原則、工作模式、工作機制等進行了原則性規(guī)定，標志著律師調(diào)解制度在我國初步確定。開展律師調(diào)解工作是進一步完善我國非訴訟糾紛解決機制的重要創(chuàng)新舉措，有利于有效化解民商事糾紛，充分緩解法院“案多人少”矛盾，豐富律師職能和提升司法效能，推動構(gòu)筑中國特色多元化糾紛解決體系。然而，與如火如荼的推廣工作相較，實踐中律師調(diào)解工作卻呈現(xiàn)出步履維艱，進展緩慢之態(tài)勢，如何為律師調(diào)解快速發(fā)展注入“活力”，正是筆者撰寫本文的初衷所在。

1 魚游釜中：律師調(diào)解工作的現(xiàn)實困境及成因剖析

1.1 大眾群體對“公家”調(diào)解的固有選擇

首先律師調(diào)解工作的宣傳力度、普及范圍仍有所局限，普通社會群眾對此項調(diào)解工作了解甚微。其次受中國歷來的調(diào)解傳統(tǒng)影響，基于對這種權(quán)威的公權(quán)力的信任，使得糾紛發(fā)生時，當事人更愿意選擇法院調(diào)解、人民調(diào)解這些公信力更高的“公家”調(diào)解。同時，“以爭取一方當事人的最大化利益為終極目標”是律師群體在社會群眾心目中的固有形象。

1.2 律師群體對調(diào)解工作的認識偏差

目前律師群體對律師調(diào)解還未形成普遍認同感，對調(diào)解本身與職業(yè)理想的關系存在認識偏差。部分律師認為調(diào)解就是低端業(yè)務，而沒有認識到律師提供的是一種公共法律服務，包括提供調(diào)解、仲裁等糾紛解決服務。同時，調(diào)解思維與訴訟思維的轉(zhuǎn)變不及時，導致部分律師仍堅持認為“利益對抗”的訴訟思維，才能實現(xiàn)委托人利益的最大化。

1.3 試點地區(qū)對調(diào)解費用的設定過低

據(jù)筆者了解，關于律師調(diào)解費用，目前試點地區(qū)通常采用政府給予勞務補貼、向當事人收取低價調(diào)解費或完全無償?shù)男问健Ｕ{(diào)解工作費時費力，律師需投入大量的時間和精力，而收入與付出卻不成正比，加之訴訟與調(diào)解費用上的巨大差異，極易打擊律師接受調(diào)解工作的積極性。因此，筆者認為，過低的調(diào)解費用將會是制約律師調(diào)解工作可持續(xù)發(fā)展的重要障礙之一。

1.4 司法部門對調(diào)解協(xié)議的賦權(quán)繁瑣

雖然《意見》中規(guī)定了可以通過司法確認程序及申請支付令的方式賦予律師調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，但實際上，出于保障司法的嚴謹性及權(quán)威性，司法確認程序中往往需要當事人提交相關的 證明材料，必要時還需要接受法官的調(diào)查詢問。如此一來，相較于前端調(diào)解的便捷，后端司法確認程序除卻不收取費用外，就顯得尤為繁瑣冗長，而申請支付令還需要另行收費。

2 批郤導窾：律師調(diào)解市場化運營的路徑選擇

根據(jù)新制度經(jīng)濟學理論，任何制度都是市場提供的產(chǎn)品，市場需求決定著市場供給的廣度與深度。推動市場化進程，不僅是律師調(diào)解機制自我發(fā)展的需求，也是回應社會需求的直接體現(xiàn)。

2.1 律師角色定位的轉(zhuǎn)換

從只專注于“打官司”的訴訟代理人向兼顧非訴訟解決糾紛的調(diào)解主導人轉(zhuǎn)型，促成糾紛雙方達成利益平衡，正是打通律師調(diào)解市場化發(fā)展的意識“筋脈”的前提條件。而且，對于律師事務所及執(zhí)業(yè)律師而言，市場化的律師調(diào)解業(yè)務也是其開展差異化營銷，拓展業(yè)務領域、創(chuàng)新服務類型的有效選擇。[1]

2.2“公家”調(diào)解理念的轉(zhuǎn)變

法院及司法行政部門需加強宣傳工作，向大眾普及律師調(diào)解的優(yōu)勢及政策保障，增強律師調(diào)解的公信力。法院也可充分發(fā)揮訴訟費用杠桿作用，對于未經(jīng)非訴調(diào)解或者無正當理由拒不接受非訴調(diào)解以及不屬于《意見》規(guī)定的不適合非訴調(diào)解案件，而執(zhí)意提起訴訟的當事人，可以認定其行為屬于浪費司法資源，在裁判時可確定由其承擔訴訟費用以示懲戒。

2.3 調(diào)解主體人員的“擴容”

由于《意見》中并未明確規(guī)定承辦律師調(diào)解工作的律師的資質(zhì)條件，致使試點地區(qū)從嚴把控承辦律師的資質(zhì)條件，其中律師的執(zhí)業(yè)年限要求頗為嚴格。筆者認為，年輕律師①是律師調(diào)解的重要土壤。因此，筆者建議，可適當放寬執(zhí)業(yè)年限要求，采取律師自主報名與調(diào)解培訓結(jié)合的形式，來彌補年輕律師社會經(jīng)驗不足的短板，培養(yǎng)年輕律師的調(diào)解能力和社會意識。同時，年輕律師群體也能夠更加理解法院工作的艱辛，為形成法律共同體意識打下基礎。

2.4 專職調(diào)解律師的增設

筆者建議，律師事務所在其內(nèi)部設置專職調(diào)解律師，第一批次的人員可由事務所推薦，經(jīng)司法行政部門審核并組織專職調(diào)解培訓合格后，取得專職調(diào)解律師資格并獨立開展調(diào)解工作;后續(xù)的專職調(diào)解律師則可由本所已經(jīng)通過國家法律資格考試的人員自主申請，并跟隨本所專職調(diào)解律師從事調(diào)解實習工作滿兩年，方可取得專職調(diào)解律師資格并獨立主持調(diào)解。

2.5 收費標準、方式的確定

司法行政部門則會同物價部門、律師協(xié)會將律師調(diào)解納入律師服務項目范圍，參照代理訴訟案件的收費標準核定調(diào)解的收費標準和收費名目。待市場成熟后，調(diào)解費用便能夠在核定的標準范圍內(nèi)遵循市場規(guī)律自動調(diào)節(jié)，從而確保律師持續(xù)參加調(diào)解工作的積極性。

3 放水養(yǎng)魚：律師調(diào)解市場化運營的配套機制構(gòu)建

律師調(diào)解市場化在實踐中具備可操作性是毋庸置疑的，但作為法院化解案多人少矛盾、完善非訴訟糾紛解決機制的理想選擇，還需要提供保障市場化正常運營的配套機制，才能真正喚醒市場活力，“盤活”律師調(diào)解機制，發(fā)揮其最大的司法效果和社會效果。

3.1 執(zhí)業(yè)屏蔽機制

在現(xiàn)有機制下，若不建立律師和律師事務所執(zhí)業(yè)的屏蔽制度，很難保證調(diào)解律師不與同一律所的同事分享信息或利益，容易導致律師調(diào)解員在調(diào)解的過程中對潛在的客戶存在偏心，甚至有意不達成調(diào)解協(xié)議以便將接下來的訴訟業(yè)務轉(zhuǎn)移給自己的同事。[2]因此，在已有的回避制度下，鑒于調(diào)解行為的準司法性，筆者認為加設屏蔽制度，能夠避免角色混同所帶來的不必要混亂以及律師事務所之間的不正當競爭，保證調(diào)解工作的公平公正。

3.2 復議救濟機制

法院對調(diào)解協(xié)議裁定不予確認時，應載明對調(diào)解協(xié)議不予確認的理由，釋法說理，以規(guī)范審判權(quán)的行使和維護司法公信力。同時，應賦予當事人及其調(diào)解律師對不予確認調(diào)解協(xié)議裁定向上級法院申請復議的權(quán)利，復議期間調(diào)解協(xié)議不再繼續(xù)履行。上級法院在復議期間也可組織當事人進行調(diào)解，并對新達成的調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書予以確認。如果復議結(jié)果仍不予確認調(diào)解協(xié)議效力的，應告知當事人可向人民法院起訴解決糾紛。

3.3 案例檢索機制

通過檢索案例，律師可以提供所在地區(qū)法院對某類案件的裁判趨勢，幫助當事人預測如果進入訴訟程序，所獲得的利益與目前調(diào)解方案相比是更多還是更少，從而作為說服當事人接受調(diào)解方案的有力武器。對此，司法行政部門及法院可定期匯總律師調(diào)解的工作成果，總結(jié)調(diào)解經(jīng)驗，將案件類型和調(diào)解結(jié)果進行跟蹤比對，形成律師調(diào)解的數(shù)據(jù)庫，并按糾紛類型發(fā)布相應的調(diào)解指導案例，規(guī)范律師調(diào)解尺度范圍。

3.4 激勵約束機制

律師接受調(diào)解工作往往期待從中獲得當事人的認可、社會的認同以及同行的尊重，從而實現(xiàn)自我的社會價值。為實現(xiàn)律師的價值認同，司法行政部門或律師協(xié)會可根據(jù)調(diào)解律師該年度的調(diào)解糾紛數(shù)量及調(diào)解成功率，對認真履行調(diào)解職責、調(diào)解效果好的律師進行公開表彰，也可以評選“優(yōu)秀律師調(diào)解員”、“先進調(diào)解工作個人”等，并給予相應的榮譽嘉獎和適當?shù)莫劷鸸膭睢?/p>

3.5 全程留痕機制

調(diào)解律師在接受委托時需與雙方委托人簽署調(diào)解委托合同，合同內(nèi)容包括但不限于調(diào)解成功與否的費用標準、調(diào)解保密協(xié)議以及如實陳述承諾條款。調(diào)解律師會見當事人時需制作談話筆錄，組織雙方調(diào)解時需制作調(diào)解筆錄，為促成調(diào)解而向第三人詢問情況時需制作調(diào)查筆錄等，準確、如實地填寫制作時間、地點，并確保在場人員確認簽字或蓋印，在場人員不愿意簽字或蓋印時，調(diào)解律師應備注相應原因。必要時，對基礎法律關系及相關證據(jù)可進行初步審查或詢問，確保調(diào)解糾紛的真實性。[3]律師調(diào)解市場化運營是一個浩大的系統(tǒng)工程，本文篇幅有限，無法涉及各個方面，只希望能以拋磚引玉之用，向千年前古人所設想的“無訟”理想社會邁進一步。

注釋

①本文中的年輕律師系指本科或碩士畢業(yè)后從事律師工作，執(zhí)業(yè)不超過5年（含5年）的律師。

參考文獻

[1]熊躍敏，張潤.律師調(diào)解：多元解紛機制的制度創(chuàng)新[J].中國司法，2017（11）：67.

[3]陳團結(jié).律師調(diào)解：現(xiàn)實困境與應對之道——兼評<關于開展律師調(diào)解試點工作的意見>.中國司法，2018（8）：54.

[3]蘭世民，蘭馨，繆新森.法院分案若干問題研究[J].法律適用，2012（6）：95-100.