何之賢　李杰

摘要：在創(chuàng)造性判斷現(xiàn)有技術(shù)是否存在結(jié)合啟示時，對現(xiàn)有技術(shù)是否披露了相關(guān)技術(shù)特征及其作用的層次認(rèn)定，直接影響是否具有結(jié)合啟示的結(jié)論，從兩個實際的案例出發(fā)，剖析了判斷結(jié)合啟示時對于相關(guān)技術(shù)特征及其作用的層次認(rèn)定需要考慮的因素以及判斷是否具有結(jié)合啟示的思考角度。

關(guān)鍵詞：結(jié)合啟示;技術(shù)特征;技術(shù)手段;作用

中圖分類號：D923.42

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

DOI：10.15913/j .cnki.kjycx.2019.11.035

1 引言

在創(chuàng)造性審查中，對于現(xiàn)有技術(shù)是否存在結(jié)合啟示是申請人和審查員爭議的焦點?！秾彶橹改稀返诙糠值谒恼碌?.2節(jié)給出了判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見的“三步法”，在第三步驟中，需要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，存在技術(shù)啟示的其中一種情況為“當(dāng)所述區(qū)別技術(shù)特征為另一份對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同，則認(rèn)為存在結(jié)合啟示”[1]。

然而上述規(guī)定“該技術(shù)手段及其在該對比文件中所起的作用”對其“作用”的內(nèi)涵和判斷方法等方面均缺乏相應(yīng)解釋，因此在審查實踐中對于是否存在結(jié)合啟示是爭議的焦點問題，即對于“技術(shù)特征及其作用認(rèn)定”和“結(jié)合啟示”間的關(guān)系存在多種理解和操作的情形，從而導(dǎo)致判斷是否具備結(jié)合啟示常常存在一些疑惑爭議之處。在此，本文以具體的案例為基礎(chǔ)，對于現(xiàn)有技術(shù)中披露的相關(guān)技術(shù)特征及其作用的層次認(rèn)定是否具備結(jié)合啟示進(jìn)行一些分析探討。

2 案例與分析

2.1 案例1分析

《審查指南》中規(guī)定“該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用機(jī)理和實現(xiàn)效果中的哪個層次上的作用？

案情簡介：本案涉及一種芒硝制備燒堿的反應(yīng)過程，其中存在技術(shù)問題是苛化反應(yīng)中生成的固體CaC204會包裹在反應(yīng)物懸浮的Ca（ OH）：表面，從而阻礙反應(yīng)正向進(jìn)行。為解決苛化反應(yīng)產(chǎn)物層包裹反應(yīng)物、阻礙反應(yīng)進(jìn)行的問題，本發(fā)明采用超聲波方法，去除包裹在固體表面的草酸鈣CaC204顆粒，使苛化反應(yīng)能迅速進(jìn)行，大幅提高液堿濃度。

對比文件1公開了一種強(qiáng)化硫酸鈉制備高濃度氫氧化鈉的方法，并公開了上述苛化反應(yīng)過程，其區(qū)別為，本申請苛化反應(yīng)是在超聲條件下攪拌進(jìn)行?；谏鲜鰠^(qū)別，確定本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題是如何提高液堿NaOH的收率（即濃度）。對比文件2公開了一種石灰與碳酸氫鈉或碳酸鈉（Na2C03或NaHC03），通過苛化反應(yīng)制備燒堿的方法將石灰漿和碳酸氫鈉或碳酸鈉打漿均勻后轉(zhuǎn)入超聲波發(fā)生器的環(huán)流式反應(yīng)器中，可更好地完成苛化反應(yīng)，高收率獲得液堿NaOH。

問題思考：對比文件2是通過在苛化反應(yīng)中加入超聲，從而提高液堿的收率，而本案是通過超聲波作用及時去除包裹在固體表面的草酸鈣顆粒，使苛化反應(yīng)迅速進(jìn)行，提高液堿濃度。對比文件2中的超聲波方法的作用方式和作用機(jī)理均未明確記載，但是超聲波手段實現(xiàn)的效果與本申請相同，均是為了提高液堿NaOH的收率（即濃度）。該技術(shù)手段在對比文件2中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同”中的“作用”指的是作用方式、作用機(jī)理和實現(xiàn)效果中的哪個層次上的作用？

分析探討：由于本申請與對比文件2均為可逆的苛化反應(yīng)，本領(lǐng)域技術(shù)人員對現(xiàn)有技術(shù)的了解分析可知對比文件2產(chǎn)物為固體CaC03，其同樣會存在固體產(chǎn)物包裹反應(yīng)物懸浮的石灰漿的現(xiàn)象，該反應(yīng)物被包覆從而阻礙反應(yīng)進(jìn)行的技術(shù)問題是客觀存在的，而對比文件2給出了通過超聲處理提高液堿NaOH收率的技術(shù)啟示，基于本申請和對比文件2均處于類似的苛化反應(yīng)的整體環(huán)境體系，本領(lǐng)域技術(shù)人員經(jīng)過合乎邏輯的分析可以得到，對比文件2是通過采用相同的技術(shù)手段（即超聲波處理）和相同的作用機(jī)理（即超聲波破碎包覆物）以解決客觀存在的技術(shù)問題從而實現(xiàn)相同的最終效果（即提高液堿收率），即該案從實現(xiàn)的效果的層次來考慮其“作用”是相同的。

在實際審查中常常遇到對比文件與本發(fā)明對于相同的技術(shù)問題，采用了相同的技術(shù)手段但未披露解決技術(shù)問題的作用機(jī)理的情況。在這種情況下，審查員應(yīng)該首先根據(jù)本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識，判斷對比文件2中是否客觀存在本申請中要解決的技術(shù)問題;其次，通過本領(lǐng)域技術(shù)人員合乎邏輯的分析推理，對比文件2是否通過采用相同的技術(shù)手段和相同的作用機(jī)理解決技術(shù)問題從而達(dá)到相同的技術(shù)效果。

2.2 案例2分析

《審查指南》中規(guī)定“該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問題所起的作用相同”中的“作用”指的是對比文件中明確記載的作用，還是區(qū)別特征本身客觀具有的作用，抑或是由本領(lǐng)域技術(shù)人員判斷其實際能夠起到的作用？

案情簡介：本案涉及一種鋪路粘合劑，其中記載了0.5%質(zhì)量的炭黑在本發(fā)明中起到了分散硫的作用，及其所要解決的技術(shù)問題是防止硫的聚集。

對比文件1公開了一種鋪路粘合劑及其組分配比，其區(qū)別僅在于權(quán)利要求1的鋪路粘合劑中還包括0.5%質(zhì)量的炭黑?；趨^(qū)別，確定實際解決的技術(shù)問題是如何改善瀝青耐磨性。對比文件2公開了包含瀝青和細(xì)礦物組分以及0.5%質(zhì)量炭黑的鋪路粘合劑（該鋪路粘合劑中不含硫，因此其作用效果必然不是防止硫的聚集），其中0.5%質(zhì)量的炭黑能夠改善瀝青耐磨性[2]。

問題思考：對比文件2雖然公開了區(qū)別特征，但是其記載的作用“改善瀝青的耐磨性”與本發(fā)明所記載的“防止硫的聚集”作用是完全不同的，此時是從對比文件2公開了該區(qū)別特征，因此其客觀上必然與本申請具有相同作用，還是從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度判斷其實際能夠起到的作用？