趙耀　李雁函

關(guān)鍵詞 掃黑除惡 有效辯護 以審判為中心

作者簡介：趙耀、李雁函，云南八謙律師事務(wù)所。

中圖分類號：D926.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.165

2018年1月24日，中共中央、國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》。《通知》指出，為深入貫徹落實黨的十九大部署和習近平總書記重要指示精神，保障人民安居樂業(yè)、社會安定有序、國家長治久安，進一步鞏固黨的執(zhí)政基礎(chǔ)，黨中央、國務(wù)院決定，在全國開展掃黑除惡專項斗爭。從以往的“打”黑到這次的“掃”黑，雖然僅有一字之差，但可以反映出政府對于鏟除黑惡勢力、維護社會正常秩序的堅定決心，此次掃黑除惡專項斗爭，事關(guān)基層政權(quán)鞏固、基層反腐“拍蠅”、農(nóng)村精準扶貧、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略等重大部署，非同尋常，意義重大。

因此，律師作為社會主義法治工作者，應(yīng)積極參與掃黑除惡專項斗爭，充分發(fā)揮職能作用，依法依規(guī)履職辦理黑惡勢力犯罪案件，促使司法機關(guān)把每一起案件都辦成鐵案，實現(xiàn)掃黑除惡專項斗爭政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一，為掃黑除惡專項斗爭的扎實、有效、健康開展做出應(yīng)有的貢獻。

一、律師應(yīng)在充分認識該場專項斗爭的法治背景的前提下正確定位，做到積極參與，敢辯、真辯

（一）律師應(yīng)該要充分認識此次專項斗爭開展所具備的法治背景、法治基調(diào)，它是在建設(shè)法治中國背景下，也是以審判為中心的刑事訴訟制度改革取得階段性成效的基礎(chǔ)上展開的

《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》強調(diào)了“依法”，要求司法機關(guān)“要主動適應(yīng)以審判為中心的刑事訴訟制度改革，切實把好案件事實關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)和法律適用關(guān)，嚴禁刑訊逼供，防止冤假錯案，確保把每一起案件都辦成鐵案。”2018年1月最高法召開的“全國法院掃黑除惡專項斗爭電視電話會議”強調(diào)：“要充分保障被告人的訴訟權(quán)利，確保每一起案件都經(jīng)得起歷史和法律的檢驗。要結(jié)合推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，嚴格執(zhí)行‘三項規(guī)程，切實增強證據(jù)意識、程序意識，嚴格落實罪刑法定、疑罪從無、證據(jù)裁判、非法證據(jù)排除等法律原則和制度。”2018年1月最高檢下發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能作用，依法嚴懲黑惡勢力犯罪》的通知中強調(diào)：“要運用法治思維和法治方式，突出打擊重點”，2019年4月9日最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的關(guān)于辦理掃黑除惡案件的四個意見要求“充分運用法治思維和法治方式，依據(jù)現(xiàn)有法律及有關(guān)立法司法解釋規(guī)定，堅持依法辦案、堅持法定標準、堅持以審判為中心，貫徹落實寬嚴相濟刑事政策，真正做到了依法依規(guī)、寬嚴有據(jù)、罰當其罪”，再者，2017年6月“兩高三部”頒布了《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，最高法院發(fā)布了《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程（試行）》《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調(diào)查規(guī)程（試行）》，并已從1月1日起全面實行，最高法院和司法部聯(lián)合推動“刑事案件律師辯護全覆蓋”在8省市試點，這就為掃黑除惡專項斗爭的開展，奠定了堅實的法治基礎(chǔ)，打造了夯實的法治背景，它的法治色彩、法治含量遠勝以往，真正做到了“專項斗爭既是與黑惡勢力短兵相接的攻堅戰(zhàn)，也是檢驗執(zhí)法司法水平的法律戰(zhàn)。”。

（二）律師參與專項斗爭，應(yīng)當立足于“維護當事人的合法權(quán)利、維護社會公平正義”的法定職責，做到既不“高唱贊歌，迎合司法機關(guān)”，也不歪曲事實，做到真正有效的實質(zhì)性辯護

隨著法治環(huán)境的健全，司法機關(guān)甚至全社會對律師在刑事訴訟中的地位和作用的認識越來越理性、充分。不再把律師的辯護看成是“雜音”或者“找茬”，而是來幫助公安司法機關(guān)正確認定案件事實、正確適用法律、提高辦案質(zhì)量的、防止出現(xiàn)偏差的。從中央和司法機關(guān)，特別是“全國律師行業(yè)黨委”的部署、要求看，此次專項斗爭，不僅未排斥律師參與，而且強調(diào)律師要積極參與，盡職盡責做好辯護代理工作，充分保障好、維護好律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，讓律師充分發(fā)揮職能作用，這就為律師的辯護代理提供了廣泛的空間。

故而，律師應(yīng)正確、理性的看待專項斗爭，律師參與專項斗爭，應(yīng)當立足于“維護當事人的合法權(quán)益、維護社會公平正義”，既不迎合司法機關(guān)，也不歪曲事實，通過依法開展辯護活動，進而促進司法機關(guān)把每一起案件都辦成鐵案，保證專項斗爭的健康、有效開展。根據(jù)國家司法制度的設(shè)計，律師在刑事訴訟中的獨特作用，像孟建柱同志曾經(jīng)說過的，就是通過“在訴訟每一個環(huán)節(jié)上較真、在案件每一個細節(jié)上挑毛病”的方式，使“司法人員的認識更符合事情的本來面目，從而少犯錯誤”。如果偏離這一職責定位來談律師的辯護，則律師的參與將形式化、將無法保證案件的實質(zhì)公平正義。律師作為社會主義法治工作者，要有一種歷史責任感和使命感，積極投身于這場專項斗爭，通過依法、專業(yè)、有效的辯護代理，充分發(fā)揮職能作用，為專項斗爭健康、有效開展作出應(yīng)有貢獻。只有這樣，才能完成中央設(shè)定的專項斗爭目標任務(wù)，防止專項斗爭出現(xiàn)偏差。

（三）律師應(yīng)吃透法律和政策，進行專業(yè)辯護、有效辯護，做到敢于辯護更善于辯護

依據(jù)《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》，律師辦理涉黑涉惡刑事案件，須嚴格把握一定時期的刑事政策，熟稔不同罪名之間的關(guān)系。辦案過程中，我們應(yīng)當注意界分黑社會性質(zhì)組織與一般惡勢力犯罪團伙，避免不構(gòu)成此類犯罪的共同犯罪案件被“拔高”認定。把握寬嚴相濟刑事政策，準確界定犯罪圈打擊范圍，防止打擊黑惡犯罪擴大化。

同時，注意可以不作為犯罪處理以及不屬于黑社會性質(zhì)組織成員的情形。

對“涉黑”案件的法律適用，尤其是“黑社會性質(zhì)組織”的特征及其認定，全國人大常委會2002年曾對《刑法》第294條第2款出臺過立法解釋（后在2011年由《刑法修正案（八）》寫入刑法），最高人民法院先后發(fā)布過《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）、《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（2009年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布）、《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》（2015年）、《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》（刑三庭發(fā)布，2010年4月）等司法解釋、司法文件。這些司法解釋、司法文件，內(nèi)容比較系統(tǒng)、全面，既涉及“黑社會性質(zhì)組織”的認定和其他相關(guān)罪名的認定，組織者、領(lǐng)導者和骨干分子、積極參與者、其他參與者的認定及其刑事責任劃分，涉黑財物及其收益的認定和處理，附加刑、財產(chǎn)刑的適用，還涉及立功、自首等量刑情節(jié)的認定和運用，及分案處理、庭審程序、證明標準和證據(jù)運用等問題。

4月9日最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合印發(fā)的關(guān)于辦理掃黑除惡案件的四個意見，分別為：《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》《關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》《關(guān)于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》。對惡勢力和“軟暴力”違法犯罪認定上，依法打擊“套路貸”、處置黑惡勢力犯罪涉案財產(chǎn)等方面作出了進一步明確、細化。這次四個意見的出臺，有利于規(guī)范惡勢力、“軟暴力”等違法犯罪行為的準確認定和法律適用標準，促進依法嚴懲黑惡勢力犯罪;有利于嚴厲打擊“套路貸”等新型犯罪，有效應(yīng)對涉黑涉惡違法犯罪新形態(tài)、新變化;有利于正確處置涉案財產(chǎn)，確保摧毀黑惡勢力經(jīng)濟基礎(chǔ);有利于各地各部門更好運用法治思維和法治方式打擊黑惡勢力。

要做到專業(yè)、有效辯護，辯護律師就需要了解、吃透和掌握現(xiàn)行的法律、政策，圍繞涉黑罪名的犯罪構(gòu)成要件來開展辯護代理，以專業(yè)的水準幫助司法機關(guān)對案件準確認定。目前，全國律協(xié)成立“掃黑除惡專項工作律師辯護代理業(yè)務(wù)指導委員會”，組織編輯《涉黑涉惡案件辯護代理工作手冊》，并開展相關(guān)業(yè)務(wù)的專項培訓和研討正是為了保障律師在此類案件中的專業(yè)性，讓律師做到敢于辯護更善于辯護。

二、律師辯護應(yīng)依法依規(guī)，防范執(zhí)業(yè)風險，自律慎辯

《律師辦理刑事案件規(guī)范》及《律師執(zhí)業(yè)行為管理辦法》對律師應(yīng)“嚴格依法辦案”已有明確具體的規(guī)定，根據(jù)《律師法》《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護律師的職責是依法維護當事人的合法權(quán)益，此次掃黑除惡專項斗爭，是對司法機關(guān)能否依法辦案，律師能否依法規(guī)范執(zhí)業(yè)的雙重考驗，因此，律師，特別是年青律師應(yīng)當明白“底線”“高壓線”在哪里，防止其誤打誤撞，并要保持清醒的頭腦，法治的精神、謹慎嚴謹?shù)淖黠L，恪守執(zhí)業(yè)紀律和職業(yè)道德，依法合規(guī)開展辯護代理工作。

三、律師應(yīng)與司法機關(guān)建立起充分溝通、理性交涉、良性互動做到智辯

毋庸諱言，打黑除惡活動因在“從嚴從快”的理念影響下，個別地區(qū)出現(xiàn)了一些偏差，專項斗爭中，當事人和律師權(quán)利受到侵犯的事情難免會發(fā)生，控辯、辯審沖突也難以避免，問題是采取何種途徑理性、良性的解決。

2012年修訂后的《刑事訴訟法》增加規(guī)定了對律師權(quán)利的救濟途徑，可以向檢察機關(guān)申訴控告，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等部門相繼出臺了《關(guān)于依法切實保障律師訴訟權(quán)利的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》《律師會見監(jiān)獄在押罪犯規(guī)定》，2018年全國律師協(xié)會系統(tǒng)建立了維護律師“執(zhí)業(yè)權(quán)利中心”，司法行政機關(guān)、律師協(xié)會和相關(guān)部門建立健全了“維護律師執(zhí)業(yè)權(quán)利快速聯(lián)動處置機制”，這就為律師維護權(quán)利提供了強有力的法律支撐以及制度化、常態(tài)化的途徑和渠道。當律師在此背景下，律師在代理涉黑涉惡案件時，如果在會見、閱卷、調(diào)查取證時遇到障礙以及在控辯、辯審中發(fā)生沖突，執(zhí)業(yè)權(quán)利受到侵犯時，可以通過這些正常途徑去反映和解決，而不要通過激烈、偏激的言行或者網(wǎng)絡(luò)炒作的方式來解決問題。

其次，律師應(yīng)與司法機關(guān)建立起充分溝通、理性交涉、良性互動，在與司法機關(guān)溝通時候要講究策略、方法，針對不同程度的違法侵權(quán)行為，分級采取溝通、交涉、控告等應(yīng)對方法，而不是一言不合、動輒翻臉。

總之，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提，要想確保程序正義，律師的參與必不可少。我們律師作為法律職業(yè)共同體的一員，在此次掃黑除惡的專項斗爭中，既要通過自己的辯護維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，又要使涉黑涉惡案件達到刑事訴訟法所要求的證據(jù)確實、充分的證明標準，唯有如此，才能實現(xiàn)此次掃黑除惡專項斗爭“防止冤假錯案，確保把每一起案件都辦成鐵案”的目標。