王旭霞 王旭玲

摘 要 過錯是醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定的不可或缺的因素，就過錯的判斷的標(biāo)準(zhǔn)而言，有主觀說和客觀說之分，本文認(rèn)為醫(yī)療過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化既有利于促使醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員遵守醫(yī)療專業(yè)行為準(zhǔn)則，并形成正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為模式和態(tài)度，起到預(yù)防醫(yī)療損害發(fā)生的作用，也有利于確保醫(yī)療專業(yè)的自由裁量空間，維護(hù)醫(yī)療專業(yè)的職業(yè)尊嚴(yán)。

關(guān)鍵詞 醫(yī)療過錯 客觀化 醫(yī)療常規(guī) 醫(yī)療水平 臨床指引

基金項目：本文是甘肅省社會科學(xué)基金項目“甘肅省醫(yī)療損害賠償制度的實證研究”（項目編號YB102）階段性成果。

作者簡介：王旭霞，甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，研究方向：商法學(xué);王旭玲，甘肅政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，研究方向：民法學(xué)。

中圖分類號：D923.7 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.266

侵權(quán)責(zé)任以過錯責(zé)任為原則，醫(yī)療責(zé)任也不例外。醫(yī)療責(zé)任的成立原則上以“醫(yī)療過錯”為侵權(quán)責(zé)任方式承擔(dān)的成立要件?！肚謾?quán)責(zé)任法》第54條中直接使用過錯，但未對過錯作出一般性的規(guī)定，學(xué)術(shù)上對醫(yī)療過錯的概念認(rèn)識并不統(tǒng)一，具有一定的開放性、以不同面貌出現(xiàn)。

一、醫(yī)療過錯的本質(zhì)

關(guān)于過錯的本質(zhì)有三種觀點，一是主觀說，即過錯是行為人的主觀心理狀態(tài)，該說將過錯與行為的不法性相區(qū)別，“過錯與人相關(guān)，不法則是對行為的描述” ，《德國民法典》第823條第1款，《瑞士債法典》第41條、《荷蘭民法典》第140條、《意大利民法典》第204條、《葡萄牙民法典》第483條、《巴西民法典》第159條、《日本民法》第709條，我國臺灣地區(qū)“民法”第184條均采此說 。二是客觀說，過錯是“任何與善良公民行為相偏離的行為” ，隸屬于法國法系的部分大陸法國家民法典中的過錯為客觀過錯 。三是綜合說，過錯包含主觀因素和客觀因素兩個方面，它既是一種心理狀態(tài)又是一種行為活動，是一種輿論和道德譴責(zé) 。比利時民法雖采用《法國民法典》，但是在過錯的概念和性質(zhì)上則采用的是綜合說。

筆者認(rèn)為醫(yī)療過錯的本質(zhì)是主觀因素和客觀因素的綜合體。主觀因素下的醫(yī)療過錯是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員就醫(yī)療損害發(fā)生沒有盡到必要注意的心理狀態(tài)，此為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的“有責(zé)性”。醫(yī)療過錯與一般的過錯在功能上并無不同。首先，醫(yī)療過錯的概念本身具有道德非難的色彩，它是法律規(guī)范與道德內(nèi)涵相互接軌的橋梁，是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)責(zé)任的理由，所以醫(yī)療過錯的內(nèi)涵中包含了道德的正當(dāng)性和強烈的倫理性。其次，醫(yī)療過錯具有預(yù)防醫(yī)療損害發(fā)生的功能，通過賠償手段威懾或教育醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員，提高其注意程度，避免損害的再次發(fā)生。再次，醫(yī)療過錯是對人的行動自由和個人尊嚴(yán)的維護(hù)，即醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員盡到一個理性必要注意，即使損害發(fā)生也無須承擔(dān)責(zé)任?？陀^因素下的醫(yī)療過錯是指不法醫(yī)療行為侵害患者權(quán)益的事實是與法律秩序相悖，或違反法律秩序的價值判斷。即不法醫(yī)療行為違反某種醫(yī)療行為規(guī)范或行為準(zhǔn)則所規(guī)定的作為或不作為的義務(wù)，此為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的“不法性”。醫(yī)療過錯的概念不應(yīng)僅關(guān)注醫(yī)療機構(gòu)及其義務(wù)人員主觀上是否盡到必要注意，而且要重視醫(yī)療行為本身是否符合醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)療水平或臨床指引準(zhǔn)則。醫(yī)療領(lǐng)域作為一種專業(yè)很強的領(lǐng)域，其經(jīng)過長期的醫(yī)療知識和經(jīng)驗的積累，逐步形成的醫(yī)療行為規(guī)范或技術(shù)規(guī)則，應(yīng)成為醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療行為對錯的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，如違反，應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)療過錯成立。從本質(zhì)上講這是對醫(yī)療行為不法性的認(rèn)定而非嚴(yán)格意義上的醫(yī)療過錯，但是“過錯雖然是一種心理狀態(tài)，它必然是通過行為人的具體行為體現(xiàn)出來，判定一個人有無故意或者過失，總是和一定的行為聯(lián)系起來，并以行為為其前提和條件。沒有行為，不管人們具有什么樣的心理狀態(tài)，也談不上過錯。這種過錯，實際上是對行為人在進(jìn)行這種行為時所具有的心理狀態(tài)以及行為的本身的社會評價和價值評價。 ”

二、醫(yī)療過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)

就過錯的判斷的標(biāo)準(zhǔn)而言，主觀說是以一定的心理狀態(tài)為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而客觀說則以人的行為為衡量標(biāo)準(zhǔn)。檢驗過錯的標(biāo)準(zhǔn)客觀化是民法理論發(fā)展的必然 ，醫(yī)療過錯的判斷亦不例外。醫(yī)療過錯的判斷核心不在于醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員欠缺醫(yī)療必要注意，而是其是否違反醫(yī)療專業(yè)行為準(zhǔn)則。即從對個別醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對醫(yī)療損害的發(fā)生時的注意能力和程度的判斷轉(zhuǎn)變成一般理性專業(yè)的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在相同情況下應(yīng)有的注意能力和程度的判斷。這種理性的注意能力和程度已不是某個個體的特定的主觀心理狀態(tài)而是一種客觀的行為準(zhǔn)則，即醫(yī)療專業(yè)的行為規(guī)范或技術(shù)規(guī)則。所以，判斷醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)是醫(yī)療行為本身是否符合醫(yī)療專業(yè)行為準(zhǔn)則所要求的作為或不作為的義務(wù)，而不是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在損害發(fā)生時是否已盡到注意能事。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反醫(yī)患關(guān)系或醫(yī)療專業(yè)所執(zhí)行的作為或不作為的義務(wù)，或違反善良風(fēng)俗和保護(hù)他人的法律，均可判定其構(gòu)成醫(yī)療過錯。醫(yī)療過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀化并不否認(rèn)主觀過錯的道德非難功能，因為確認(rèn)某種醫(yī)療行為違反醫(yī)療專業(yè)準(zhǔn)則本身就是一種對道德和倫理正當(dāng)性的認(rèn)可，通過教育和威懾促使醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員遵守醫(yī)療專業(yè)行為準(zhǔn)則，并形成正當(dāng)?shù)尼t(yī)療行為模式和態(tài)度，起到預(yù)防醫(yī)療損害發(fā)生的作用。同時可以確保醫(yī)療專業(yè)的自由裁量空間，維護(hù)醫(yī)療專業(yè)的職業(yè)尊嚴(yán)。

三、醫(yī)療過錯的認(rèn)定

醫(yī)療過錯的判斷標(biāo)準(zhǔn)是客觀的理性人注意義務(wù)，理性人的注意義務(wù)又可稱為善良管理人的注意義務(wù)，以一個具有良知與理性而小心謹(jǐn)慎之人，在行為人的特定環(huán)境下，是否能夠避免相同損害發(fā)生，作為判斷。 在醫(yī)療過錯的認(rèn)定中，當(dāng)某一醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員造成患者損害時，應(yīng)以一個理性醫(yī)療專業(yè)人員在從事相同醫(yī)療行為是否可以避免損害，如果可以避免損害則構(gòu)成醫(yī)療過錯，相反則不構(gòu)成醫(yī)療過錯，因為當(dāng)任何一個理性人都無法避免該醫(yī)療損害，則該醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員就不用承擔(dān)責(zé)任，這即是理性人的注意義務(wù)。在醫(yī)療侵權(quán)中，理性人標(biāo)準(zhǔn)就是一個理性的醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否會犯相同錯誤。但是在實務(wù)中，理性人的注意義務(wù)是一個抽象概念，在操作上存在困難。在美國判例中創(chuàng)立了“漢德公式”作為判斷理性人的注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，“漢德公式”提出避免損害發(fā)生所要花費的成本、危險發(fā)生的幾率及損害的大小等三項因素，作為判斷注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，但是忽略了侵權(quán)行為對社會的有益性。在醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，經(jīng)長期的專業(yè)知識和經(jīng)驗形成的醫(yī)療常規(guī)、醫(yī)療水準(zhǔn)及醫(yī)療指引可作為理性醫(yī)生的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，醫(yī)療常規(guī)。醫(yī)療常規(guī)是醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域中通常例行的標(biāo)準(zhǔn)，是由醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域界定的慣例。在案件審理過程中司法中，是否符合醫(yī)療常規(guī)常常成為患者主張權(quán)利或醫(yī)生進(jìn)行抗辯的證據(jù)，也是鑒定機構(gòu)在鑒定結(jié)論中分析醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員存在過錯的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于醫(yī)療常規(guī)是否能成為認(rèn)定醫(yī)方過錯的標(biāo)準(zhǔn)，有人對此產(chǎn)生懷疑，理由在于：一是在個性化醫(yī)療不斷被注重的今天，每個患者對醫(yī)療的要求不一樣，難以形成統(tǒng)一的醫(yī)療常規(guī)。二是醫(yī)療常規(guī)可能成為醫(yī)生自我防衛(wèi)的工具。在比較法中，美國Helling v. Carey 案中一審法院認(rèn)為醫(yī)生的醫(yī)療行為符合醫(yī)療常規(guī)，故沒有過錯，但是上訴法院則持有相反的觀點，認(rèn)為雖然醫(yī)生的醫(yī)療行為符合醫(yī)療常規(guī)，但仍然要負(fù)責(zé)。英國Bolitho v.City and Hackney Health Authority中英國貴族院認(rèn)為，雖然專家證言認(rèn)為被告的診療行為符合醫(yī)療常規(guī)，但其證言必須符合邏輯的基礎(chǔ)且要考慮到危險與利益的衡量，故不采認(rèn)專家證言。日本東大醫(yī)院輸血梅毒事件中，審理法院認(rèn)為被告沒有詢問賣血者是否有不正常的性生活是沒有盡到最完善的注意義務(wù)，故醫(yī)生要負(fù)責(zé)。通過本案可知日本法官認(rèn)為醫(yī)療慣例并不是決定醫(yī)生過錯的最后一個標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法實務(wù)中，比如“李海洲與廣州愛爾眼科醫(yī)院有限公司醫(yī)療損害責(zé)任糾紛2013民一初3836案”中，原告2012年12月因右眼睛角膜炎入住被告醫(yī)院，經(jīng)被告診斷為真菌性角膜炎感染，但感染沒有得到控制情況下，于2012年12月11日做了角膜移植手術(shù)，2012年12月14日新的角膜再次感染，從手術(shù)日至2012年12月18日，患者眼睛非常疼痛，視力越來越差，感染越來越嚴(yán)重，至今完全失明，已不能治愈。審理法院認(rèn)為“鑒定意見雖認(rèn)為未發(fā)現(xiàn)醫(yī)方在對李海洲治療過程中存在違反醫(yī)療規(guī)范的行為，但該意見僅從醫(yī)學(xué)角度評判過錯，從法律責(zé)任角度，被告作為專業(yè)的機構(gòu)，對原告的診療應(yīng)負(fù)審慎注意義務(wù)，未明確診斷必然影響被告對原告的病情進(jìn)行針對性的診療，故從法律責(zé)任角度被告存在過錯。”從上述案件可以得知在我國司法實務(wù)中，醫(yī)療常規(guī)也非判斷醫(yī)療過錯的絕對標(biāo)準(zhǔn)而是一種參考。醫(yī)療常規(guī)僅能成為判斷醫(yī)療過錯的實證判斷而非規(guī)范判斷，即由法官決定醫(yī)方的醫(yī)療行為是否符合醫(yī)療常規(guī)，而不能決定醫(yī)生在規(guī)范上應(yīng)為如何行為 。

第二，醫(yī)療水平。因為醫(yī)療行為自身不可避免的風(fēng)險性，《侵權(quán)責(zé)任法》第57條將醫(yī)療水平規(guī)定為判斷醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)，但不同地區(qū)、不同級別的醫(yī)院具有不同的醫(yī)療水平，什么樣的醫(yī)療水平可以成為醫(yī)生注意義務(wù)的基準(zhǔn)？醫(yī)療水平的概念來自日本，在姬路日赤醫(yī)院早產(chǎn)兒網(wǎng)膜癥事件中日本醫(yī)生創(chuàng)造了醫(yī)療水準(zhǔn)說。如果用過高的醫(yī)療水平認(rèn)定醫(yī)療過錯，會太嚴(yán)格，故日本最高法院認(rèn)為醫(yī)療水準(zhǔn)必須斟酌醫(yī)療糾紛中的具體醫(yī)療機構(gòu)的性質(zhì)、所在地區(qū)的醫(yī)療環(huán)境特性等各種情事，對比與其類似特性的醫(yī)療機構(gòu)，均有相當(dāng)程度的普及性所要求的醫(yī)療水平作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。在我國司法實務(wù)中對于醫(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)的理解與日本法有相似之處，比如“周潔紅等訴清遠(yuǎn)市清新區(qū)浸潭鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案”中，審理法院認(rèn)為“被告作為鎮(zhèn)級醫(yī)院，受醫(yī)院自身的醫(yī)療技術(shù)水平及設(shè)備等客觀因素影響而救治能力較低，而不是被告的醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)造成原告分娩新生兒的損害，不適用侵權(quán)責(zé)任法第五十七條‘醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定?！惫梳t(yī)療水平的認(rèn)定并不是固定不變的一致標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)具體個案，探討醫(yī)方的診療是否符合診療時可合理期待的注意程度。

第三，臨床指引。臨床指引是指協(xié)助醫(yī)護(hù)人員與患者，針對特定的臨床情境所進(jìn)行的具有系統(tǒng)性的醫(yī)療照護(hù)的相關(guān)指導(dǎo)。臨床指引幫助醫(yī)護(hù)人員在面對某種疾病時，了解應(yīng)該做什么、怎么做，也可幫助患者了解治療自己的疾病可能會接受哪些治療。臨床指引可以提高醫(yī)療品質(zhì)、增加醫(yī)療照護(hù)的可預(yù)見性、提升患者的自主決定權(quán)、減少訴訟成本等作用。其缺陷是限制了醫(yī)生的自由裁量權(quán)且缺乏普遍性，將其作為醫(yī)療過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不免有失偏頗。如果將其作為醫(yī)療過錯認(rèn)定的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)無異是將過錯判斷交給了醫(yī)界，導(dǎo)致司法權(quán)的退讓。故在醫(yī)療糾紛案件審理中，臨床指引僅可作為參考，幫助法官的審判有所依據(jù)，降低司法證據(jù)認(rèn)定的不確定性。

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