田宇

摘要：最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條已明確排除實際施工人就建筑工程折價或拍賣的價款享有優(yōu)先受償權。但在司法實踐中，各地法院仍存在不同的裁判觀點，同時，絕對排除實際施工人的優(yōu)先受償也會導致建設工程價款優(yōu)先受償權制度失去其設立初衷。

關鍵詞：建設工程價款優(yōu)先受償權;實際施工人;權益保護

1建設工程優(yōu)先受償權的性質(zhì)

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建筑工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！备鶕?jù)這一規(guī)定可知，建設工程工程優(yōu)先受償權是一種法定優(yōu)先權，是債權人所享有的，對特殊債權優(yōu)先于一般債權人的受償權利，這是種法定權利，法律直接賦予，無需約定，也無需公示。《中華人民共和國合同法》第第二百八十六條作出這一規(guī)定的目的，就是建筑行業(yè)中發(fā)包人與承包人的地位嚴重不平衡，承包人要取得施工項目，常常被迫先墊資金，但往往在結算和支付工程款時，又屢被發(fā)包人以種種理由拖延時間和拖欠支付。

2實際施工人的范圍

法律或相關司法解釋中并未對實際施工人作出明確界定。但一些省份的高級法院對此作出了界定，如《四川省高級人法院關于審理建設工程施工合同糾紛疑難問題的解答》第十二條認為，實際施工人是指轉(zhuǎn)包、違法分包以及借用資質(zhì)的無效建設工程施工合同的承包人。有如《河南省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第二十九條規(guī)定，實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉(zhuǎn)包合同、違法轉(zhuǎn)包合同、借用資質(zhì)（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人：存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為;參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程;存在投資或收款行為。由此，實際施工人從普遍認知來看，包括違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人、沒有資質(zhì)而借用資質(zhì)的人，應該是一個企業(yè)法人，能夠單獨承擔民事責任，不包括實際實施施工行為的農(nóng)民工。

3實際施工人享有優(yōu)先受償權的法律障礙及解決建議

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條已明確在建設工程施工合同糾紛中，可以對建設工程價款行使優(yōu)先受償權的主體只能是與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人。最高人民法院認為，實際施工人有條件的向發(fā)包人主張工程價款的權利與優(yōu)先權無必然聯(lián)系。并且，在客觀上，實際施工人的施工范圍有限，所得工程款有限，不足以取得與發(fā)包人協(xié)商變賣或者申請人民法院拍賣建設工程的地位。這表明，司法解釋已經(jīng)將實際施工人排除在就工程價款享有優(yōu)先受償權的主體之外。

在實踐過程中，即使《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十七條已明確排除了實際施工人可以就工程價款享有優(yōu)先受償權的法律適用基礎，但仍會出現(xiàn)法院判決中對實際施工人關于工程價款優(yōu)先受償權支持的裁判實例。在支持的裁判中，主要理由是法律對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)和工程的招標投標程序作出嚴格的要求，所以有大量的建設工程施工合同是無效的，如果優(yōu)先受償權的取得條件只能為有效合同，則眾多實際施工人的工程款求償權將失去法律的有效保護，建設工程價款優(yōu)先受償權制度也會失去其設立初衷。

筆者認為，第一，合同被認定為無效但建設工程竣工驗收合格的，實際施工人應享有工程價款的優(yōu)先受償權。法律、司法解釋對合同效力的制度設計目的在于加強建設工程的施工質(zhì)量，保護公眾和發(fā)包人的利益，特別是不特定公眾的財產(chǎn)、人身安全，所以對建設工程承包人的資質(zhì)規(guī)定了嚴格的限制條件。但在實際施工人施工的工程合格的情況下，否定實際施工人的建設工程價款優(yōu)先受償權已無必要，故在建設工程竣工驗收合格的情況下，應賦予其優(yōu)先受償權。第二，目前，國內(nèi)建筑行業(yè)分包、轉(zhuǎn)包現(xiàn)象普遍，工程多由分包人、轉(zhuǎn)包人墊資，實際上工程項目的價值增值是由分包人完成。同時，總承包人如果不積極行使債權，包括主張優(yōu)先受償權，則在其不能清償所有債務時，分包人將無法實現(xiàn)權利的保障。因此，在分包人向發(fā)包人進行申報以后，賦予分包人建設工程優(yōu)先受償權，利于發(fā)包人監(jiān)督承包人資金的使用，保障分包人的承包款的實現(xiàn)，緩解分包人承包款拖欠問題。