關鍵詞 知識產(chǎn)權 侵權行為 懲罰性賠償制度

作者簡介：肖楚韻，西南財經(jīng)大學法學院。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.136

“無救濟，既無權利”，權利的存在必然離不開對其的保護，缺乏恰當救濟方式的權利猶如無本之木，即使被人侵犯也無法捍衛(wèi)。知識產(chǎn)權作為人類創(chuàng)新與創(chuàng)造的代表，對于保護和激勵權利人的積極性十分重要。繼受自德日的我國民法對于侵權損害賠償一向采用填平原則，而知識產(chǎn)權由于其不同于一般民事權利（尤其是物權）的特殊性，在全面適用補償性賠償規(guī)則的立法下往往普遍存在著侵權容易而維權難，舉證艱難而判賠低的情況。2013年修正的《中華人民共和國商標法》（以下稱新《商標法》）在知識產(chǎn)權法律領域率先引入了與補償性原則立法理念截然不同的懲罰性賠償規(guī)則。

筆者根據(jù)每段時間文章的主要主題將進程分為起步階段、爭論階段、建設與反思階段，并對每一階段的研究問題與重點進行分析，得出該制度的發(fā)展脈絡，并對未來發(fā)展的方向進行預測。

一、起步階段

本階段主要是指本世紀前十年知識產(chǎn)權領域開始引入和介紹懲罰性賠償制度的階段，在此階段我國整個民法學界對于懲罰性賠償?shù)难芯恳矂倓偲鸩讲痪谩?/p>

（一）民事領域

王利明教授較早的從學術上對懲罰性賠償?shù)囊?guī)則與制度做了研究，對其具有的救濟與懲戒的多重功能進行了探討，認為這一制度雖然主要為英美法系所采用，依舊可以為我國法律所借鑒，但主要關注的是該制度在合同責任、消費者權益保護及精神損害賠償方面的應用 ，并進一步對該制度在美國的發(fā)展歷史、制度構造及操作方法等做了研究 。金福海教授則以專著的形式對該制度對我國的價值與實施障礙進行了探討，并認可了民事領域引入賠償性懲罰的必要性和意義 。

（二）知識產(chǎn)權法領域

具體到知識產(chǎn)權領域，本階段研究數(shù)量較少，研究者大多對我國知識產(chǎn)權侵權引入賠償性懲罰持支持態(tài)度，并分別從不同的視角進行了探究，莊秀峰援引了其他國家和地區(qū)的立法情況，認為我國采用懲罰性賠償可以促進法律與國際接軌 ;溫世揚通過對知識產(chǎn)權作為一種無形財產(chǎn)權的無形性、傳播性、共享性等特點對引入懲罰性賠償制度的必要性進行了說明 ;王學峰則著重對懲罰性賠償責任在知識產(chǎn)權領域適用的限制條件做了探索 。

二、爭論階段

本階段是圍繞懲罰性賠償是否應該進入知識產(chǎn)權法律規(guī)范而廣泛爭議的階段，在此階段文章數(shù)量較多，持支持與反對意見的雙方學者各執(zhí)一詞，討論深度與廣度都有所提升。2013年8月新《商標法》的修正，于第六十三條增加了 “對惡意侵犯商標專用權，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額”的規(guī)定，這場爭論以懲罰性賠償正式入法而結(jié)束。

總體來看，持支持觀點的文章較多，從多角度論證了知識產(chǎn)權法律引入懲罰性賠償制度的合理性和必要性。但同時，持反對態(tài)度的文章也具備相當?shù)恼f服力，兩方相互辯駁進而推動了研究的深入。

（一）實用主義立場

對于本研究早期出現(xiàn)的懲罰性賠償具有公權力性質(zhì)，不應影響作為私權的知識產(chǎn)權，不符合民法公平原則的論點，杜稱華提出應堅持實用主義態(tài)度，借助具有公法性質(zhì)的懲罰性賠償來達到公共管制的目的，具有現(xiàn)實合理性，但同時也提出畢竟懲罰性賠償在私法中具有異質(zhì)性，應審慎應用的觀點 。陳燦平則從另一角度對懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)進行了闡述，認為懲罰性賠償制度實質(zhì)上有利于私法和公法之間的對接，體現(xiàn)了民法法律規(guī)范中的指引與制裁功能;但他在肯定懲罰性賠償制度的同時，否認本制度應運用于知識產(chǎn)權領域，認為在我國現(xiàn)有國情下，適用本制度會引導國外知識產(chǎn)權強勢群體通過訴訟大為牟利，使我國企業(yè)遭受巨大損失 。對此，和育東則通過對社會事件和政策的分析，認為我國經(jīng)濟發(fā)展水平已經(jīng)達到加強知識產(chǎn)權保護帶來的市場擴張效應大于控制效應的程度，正是我國經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)驅(qū)力要求在知識產(chǎn)權領域引入懲罰性賠償 。

（二）法理與倫理立場

持支持態(tài)度的學者中，曹新民基于知識產(chǎn)權一旦被公布就脫離所有人控制、可以同時被多個主體所利用、難以準確估值的三個基本特性，提出知識產(chǎn)權侵權易發(fā)性、獲利性和訴訟難等特征，為采用懲罰性賠償制度提供了理論依據(jù) 。朱丹從法理學、民法學、倫理學等角度對知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度的性質(zhì)和正當性做了較為全面的討論，一方面從民法學上，侵權法應具有預防作用，而知識產(chǎn)權在民法保護較難、公法保護不足的情況下，很難達到相應的效果;另一方面從倫理學而言正義是法律制度的倫理基礎，而賠償性懲罰制度有利于完善知識產(chǎn)權侵權損害賠償制度進而實現(xiàn)社會正義 。

即使如此，持反對觀點的學者堅持認為知識產(chǎn)權領域引入懲罰性賠償意義不大，弊大于利。其中李曉秋基于對國外懲罰性賠償制度變遷的考察，認為普遍對于本制度呈現(xiàn)抑制趨勢，并且主張現(xiàn)有專利侵權懲罰賠償機制已經(jīng)能夠正義和善良教化的倫理功能，引入懲罰性賠償反而會過猶不及，對倫理道德造成不利影響。

（三）法律經(jīng)濟學立場

也有部分學者選擇從法經(jīng)濟學角度進行探討，崔真基于1996年至2008年上海部分法院的361起知識產(chǎn)權侵權賠償案件的判決書，以實證分析的方式得出了權利人訴訟成本高而判決賠償額較低，尤其是遠低于請求額的結(jié)論 ，為引入懲罰性賠償打下數(shù)據(jù)基礎。胡海容認為，現(xiàn)行法律規(guī)范 下權利人與侵權人雙方成本收益不匹配的現(xiàn)狀，難以阻遏機會主義者的侵權行為，也降低了權利人尋求救濟的動力，而懲罰性賠償可以解決這一問題 。和育東立足博弈模型，得出了懲罰性賠償可以通過提高侵權損害賠償額來降低侵權人選擇侵權策略的可能性、增加權利人選擇維權策略的可能性，從而有效制止侵權行為的分析結(jié)果 。朱丹則從資源配置的理念切入，認為懲罰性賠償能遏制故意侵權的行為，進而增強知識產(chǎn)權市場交易，有助于資源的優(yōu)化配置，促進整個社會效率的提升 。

持反對觀點的劉平則認為落實侵權賠償?shù)年P鍵在于完善企業(yè)及銀行的監(jiān)管監(jiān)督制度， 使侵權人的侵權所得有跡可循，便于取證，從而合理判定賠償金額;且進一步認為，知識產(chǎn)權保護對于科技創(chuàng)新的激勵作用更多在于市場的合法壟斷地位，至于被侵權后的賠償多少影響并不大 。

三、建設與反思階段

本階段是在知識產(chǎn)權懲罰性賠償入法或已是大勢所趨的情況下，建設和發(fā)展我國知識產(chǎn)權賠償性懲罰制度的階段，主要圍繞賠償性懲罰的制度設計、法律適用及立法完善等方面進行研究。

在本階段之前已有文章對于懲罰性賠償做過相關研究，如上文提到的朱丹已在其博士學位論文中對于立法設計和司法適用進行了研究 ，又如張玲通過對美國專利侵權懲罰性賠償制度發(fā)展歷程的研究，為我國確立懲罰性賠償標準提出了比較法經(jīng)驗 。但在本階段這類主題得到了更加集中和深入的探討，并能夠基于實際做出對懲罰性賠償制度的反思與調(diào)整，既有偏理論性的探索，也有結(jié)合新《商標法》司法實踐的狀況對于立法、司法提出的建議。

（一）體系化制度設計

有較多學者對知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)倪m用條件進行研究，逐漸形成了體系化、逐層細化的制度設計。其中羅莉?qū)土P性賠償和填平性賠償?shù)年P系進行了探討，明確懲罰性賠償是對填平性賠償?shù)囊环N補充，填平性賠償不應當再含有懲罰性的色彩;并認為在新《商標法》新證據(jù)規(guī)則下，填平性賠償可得到切實的實施，應刪除法定賠償 。盤佳進一步對適用懲罰性賠償?shù)?“三要件”，即侵權人主觀惡意、損害后果或侵權行為嚴重、當事人請求適用進行了研究，并細化了賠償數(shù)額確定的標準 。更進一步，張鵬對懲罰性賠償中故意認定的關鍵因素進行了探析，認為可以通過被控侵權人是否尋求和遵循稱職律師的意見的外在行為表現(xiàn)，對其主觀心態(tài)的故意與否進行認定，并強調(diào)對于故意的證明應該遵循優(yōu)勢證據(jù)的證明標準 。袁秀挺則從程序法上入手，探索出懲罰性賠償?shù)摹安桓娌焕怼?、訴后不可另行起訴、審查前置等規(guī)則 。

（二）反思與改良

對于完善懲罰性賠償制度的構建與適用，也有學者從另外的角度進行探索，尤其具有反思性的特色。馮曉青提出知識產(chǎn)權懲罰性賠償規(guī)則的設計，應與補償性賠償、法定賠償、刑事處罰中的罰金、行政罰款等相關制度加以銜接和協(xié)調(diào)，避免“雙重懲罰” 。蔣舸則基于對創(chuàng)新領域發(fā)展的連續(xù)性，即在后的創(chuàng)新往往需要借助在先創(chuàng)新的成果，合理的創(chuàng)新規(guī)則不能只保護在先創(chuàng)新者，認為應加重懲罰性賠償?shù)摹胺菓土P性”，緩解賠償數(shù)額的不確定性，警惕預防過度 。馮樹杰面對近年來加大知識產(chǎn)權保護力度的政策背景，也提出了對懲罰性賠償可能被濫用的隱憂，認為同時也應加強對非惡意侵權人和其他市場經(jīng)營者合法利益的保護 。

尤其對于懲罰性賠償規(guī)則已經(jīng)入法的商標法領域，關于商標侵權懲罰性賠償適用情況的研究則更加豐富。盡管懲罰性賠償在商標侵權案件中本應屬于“小概率事件”，但實踐與立法出現(xiàn)的巨大偏差 ，懲罰性賠償規(guī)則在司法實踐中運用之少，依舊令學者們感到始料未及，從而進一步從原因分析、規(guī)則細化、制度改良等多方面對現(xiàn)狀進行了剖析。錢玉文認為新《商標法》實施后懲罰性賠償并未得到較好運用的原因在于懲罰性賠償缺乏“懲罰性”、法定賠償“懲罰性”較強、懲罰性賠償舉證難度大、法官裁判缺乏具體標準四個方面，并認為懲罰性賠償并非法定賠償可以替代，應明確懲罰性賠償優(yōu)先適用的順序，并對懲罰性賠償金的計算進

行了改良 。呂瑩針對與懲罰性賠償無法良好適用的一個關鍵因素，即我國商標侵權賠償領域普遍存在的法定賠償泛化問題進行了分析，認為應該正確認識法定賠償與懲罰性賠償之間的區(qū)別關系并且通過法院改變僵化的審判思路、建立起標準量化的法定賠償體系等方式扭轉(zhuǎn)過度適用法定賠償?shù)默F(xiàn)狀 。

四、總結(jié)與展望

通過對三個階段重點與主要內(nèi)容的整理、撰述與分析，對知識產(chǎn)權懲罰性賠償制度在我國的發(fā)展歷程有了一個較為清晰的概覽。對知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)难芯吭谶^去的十多年里不斷發(fā)展深入，理論基礎、現(xiàn)實意義、立法上的制度設計、司法上的適用建議等等各方面都有了較為詳盡的探究。在我國高度重視知識產(chǎn)權保護，以及引入了懲罰性賠償規(guī)定的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》尚處于待審階段的背景下，關于知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)难芯繜岫葧玫揭欢〞r間的持續(xù)。并且在現(xiàn)階段新《商標法》懲罰性賠償存在適用困境的情況下，研究方向可能會更加傾向于結(jié)合實務構建具有可操作性的規(guī)則設計與制度安排，以及對于本制度的不斷反思與優(yōu)化。

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