張倩茹

一問(wèn)：虛假病假如何處理

王某在A公司已經(jīng)工作了五年多，去年8月，A公司與王某又續(xù)簽了一年的合同。然而，去年9月份，王某向公司遞交了某醫(yī)院的病假證明并提出休假申請(qǐng)。A公司批準(zhǔn)了其三個(gè)月病假期的請(qǐng)求，并按時(shí)支付了其病假工資。三個(gè)月期滿后，王某沒(méi)有回來(lái)上班，而是通過(guò)郵寄再次提出了休假申請(qǐng)，要求休完其應(yīng)有的六個(gè)月病假期，并且再次提供了某醫(yī)院的病假證明。公司這次沒(méi)有立即批準(zhǔn)，而是進(jìn)行了一些調(diào)查。A公司得知，王某其實(shí)并沒(méi)有生病，而是通過(guò)關(guān)系開(kāi)出了假的病假證明，而且現(xiàn)在正在與A公司有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的另一家公司工作。A公司該如何處理此事？可以單方面解除與王某的勞動(dòng)合同嗎？

首先，可以說(shuō)A公司暫時(shí)還不能和王某解除勞動(dòng)合同。因?yàn)榇藭r(shí)王某形式上尚處于醫(yī)療期內(nèi)，即使他并沒(méi)有生病，但是由于暫時(shí)無(wú)充分證據(jù)證明，所以從形式上來(lái)看王某仍然處于醫(yī)療期內(nèi)。而根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，患病或負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同。

但是，《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定并不能說(shuō)明醫(yī)療期內(nèi)的職工都不能解除勞動(dòng)合同，因?yàn)榈谒氖l并未限制在此種情況下適用第三十九條的規(guī)定。而《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： （一）在試用期間被證明不符合錄用條件的； （二）嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的； （三）嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成重大損害的；（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其它用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的?！备鶕?jù)A公司的情況，上述六個(gè)情形只有（二）、（四）、（六）可能被適用。但是，現(xiàn)在A公司并未充分證明王某是在利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假，也無(wú)充分證據(jù)證明王某在A公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，一切還只是聽(tīng)說(shuō)。因此，對(duì)情形（二）、（四）的適用也就顯得比較艱難。所以只能從情形（六）來(lái)著手了。

職工利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假，同時(shí)也騙取了公司的病假工資，如果病假工資達(dá)到兩千元就可以構(gòu)成詐騙罪了。從A公司的情況來(lái)看，王某的工資應(yīng)該不會(huì)低，三個(gè)月的病假工資夠得上A公司向公安機(jī)關(guān)報(bào)案的數(shù)額了。這樣不管最終公安機(jī)關(guān)是否立案，不管最終是否追究王某刑事責(zé)任，A公司都能證明王某是否是利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假以及其是否在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手那里工作，只要證明了這兩點(diǎn)，A公司也就可以按照公司的規(guī)章制度來(lái)處理王某了。當(dāng)然了，若是王某最終被追究刑事責(zé)任了，A公司就可按《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（六）種情形的規(guī)定來(lái)處理了。

這種情況在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的比較多，這都是用人單位的規(guī)章制度不健全造成的。像A公司這種情況還是好的，因?yàn)橥跄车牟〖俟べY應(yīng)該是達(dá)到詐騙罪的限額了，A公司可以向公安機(jī)關(guān)求救。但是實(shí)務(wù)中，建議用人單位要盡早健全本單位的規(guī)章制度。比如，規(guī)定職工請(qǐng)病假需有公司指定的醫(yī)院（有條件的公司可組織自己的醫(yī)務(wù)室）出具的證明方可批準(zhǔn)，因突然發(fā)病需就近急救的，應(yīng)在最短時(shí)間內(nèi)持急救醫(yī)院的急救證明到指定醫(yī)院開(kāi)具病假證明。同時(shí)還應(yīng)明確規(guī)定，職工利用虛開(kāi)的病假證明騙取休假的，一經(jīng)查明，以嚴(yán)重違紀(jì)處理。這樣，應(yīng)該基本可以避免再碰到類似情況了。

二問(wèn)：?jiǎn)T工違反計(jì)劃生育，解除勞動(dòng)合同

B公司某女員工，入職前已經(jīng)結(jié)婚并生有兩個(gè)孩子。但是2018年12月，她又違反了計(jì)劃生育規(guī)定生育了第三胎，而且該員工的情況不屬于可生育三胎的范疇，對(duì)于已經(jīng)違反了國(guó)家及地方有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的員工，B公司是否能以此為由解除勞動(dòng)合同？

女員工違反國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育的規(guī)定，生育第三胎，雖然這在一定程度上給B公司造成了困擾，但是因?yàn)樵撆畣T工仍然享有不少于98天的產(chǎn)假，B公司依然不可以據(jù)此解除與這名女員工的勞動(dòng)合同。

不管是《勞動(dòng)法》還是《勞動(dòng)合同法》，都沒(méi)有明確規(guī)定非法懷孕可以解除與女員工的勞動(dòng)合同?？梢赃@樣認(rèn)為，只要女員工懷孕，不管其懷孕合法與否，都是處于“三期”中，既然是在“三期”中，用人單位就不能解除與“三期”女職工的勞動(dòng)合同。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十二條的規(guī)定，“三期”內(nèi)的女職工享有不被解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，用人單位不得根據(jù)本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同，但是，“三期”女職工出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的情況時(shí)，用人單位依然可以解除與女職工的勞動(dòng)合同。

針對(duì)B公司的這種情況，不能以“超生”為由解除與她的勞動(dòng)合同，但是，如果員工出現(xiàn)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、被依法追究刑事責(zé)任等《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定的情形時(shí)，用人單位可以解除與這類特殊群體的勞動(dòng)合同。

另外，需要提醒的是，在少數(shù)省市，例如江西、廣東、遼寧等地，其《人口與計(jì)劃生育條例》明確規(guī)定，女員工違反《人口與計(jì)劃生育法》的，單位可以以嚴(yán)重違紀(jì)為由予以辭退，其他大多數(shù)省市都是采取“給假不給薪”的處理方式。

三問(wèn)：長(zhǎng)病假和醫(yī)療期員工的處理

某員工，2015年參加工作，2018年4月份加入C公司，2019年1月8日開(kāi)始休病假，已連續(xù)休了十天病假。按照公司的規(guī)定，員工可享受十二天有薪病假。目前該員工的情況是，醫(yī)院尚未檢查出病因，預(yù)估要繼續(xù)休病假。C公司是否有理由不批準(zhǔn)該員工的病假請(qǐng)求？

該員工的情況，屬于累計(jì)工齡十年以下，本單位工齡五年以下，所以他的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)是自請(qǐng)病假起在六個(gè)月內(nèi)累計(jì)三個(gè)月。員工的醫(yī)療期應(yīng)當(dāng)從2019年1月8日起算。至于C公司愿意在前面十天按照帶薪病假的待遇給予工資，這并不影響其醫(yī)療期的開(kāi)始。

假設(shè)員工一直連續(xù)請(qǐng)病假，那么只要三個(gè)月就可以了。假設(shè)員工的病假是不連續(xù)的，則需要累計(jì)在六個(gè)月內(nèi)計(jì)算，直到累計(jì)滿三個(gè)月為止。這里要注意幾點(diǎn)：第一，這里的三個(gè)月應(yīng)當(dāng)理解為三個(gè)月的工作日，即按21.75日計(jì)算較為妥當(dāng)。有企業(yè)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)計(jì)算為三十個(gè)工作日，這種理解是錯(cuò)誤的，在這種情況下，企業(yè)等于在將周末等本不應(yīng)計(jì)薪的時(shí)候都支付了病假工資；第二，如果員工在六個(gè)月內(nèi)累計(jì)休了兩個(gè)月，中間正常上班一周，那后面只能重新在六個(gè)月內(nèi)計(jì)算；第三，即使醫(yī)療期滿，也不能馬上解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)通知員工來(lái)公司上班，員工無(wú)法從事原工作，企業(yè)另行安排后仍不能從事的，才能解除。

這位員工長(zhǎng)時(shí)間請(qǐng)假，C公司應(yīng)當(dāng)要求其提供相應(yīng)的醫(yī)療單據(jù)，如掛號(hào)單、配藥單等等，必要時(shí)還可以要求員工去指定醫(yī)院復(fù)檢（需制度規(guī)定）。假設(shè)員工只是向公司請(qǐng)病假，卻因?yàn)椴椴怀霾∫蚨鵁o(wú)法提供醫(yī)院的病假單，那么公司可以直接將其作為事假處理，因?yàn)樗那闆r不符合請(qǐng)病假的流程。由此可見(jiàn)，用人單位的請(qǐng)假制度很重要。

四問(wèn)：患癌員工如何妥善安置

D公司（改制中的國(guó)企）有這么一個(gè)員工，外地人士，進(jìn)公司工作六年并且在公司參加社保，2018年4月底生病住院進(jìn)行手術(shù)（子宮癌），5-7月已休病假三個(gè)月，又續(xù)假三個(gè)月至10月份，按醫(yī)療期規(guī)定在本廠工作十年以內(nèi)的醫(yī)療期為六個(gè)月，那么六個(gè)月病假后，員工不能上班或繼續(xù)休息，企業(yè)是否可以不批假，企業(yè)處理程序要注意哪些？

根據(jù)《關(guān)于貫徹〈企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定〉的通知》（勞部發(fā)[1995]236號(hào)）規(guī)定，對(duì)某些患特殊疾病（如癌癥、精神病、癱瘓等）的職工，在二十四個(gè)月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門(mén)批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)醫(yī)療期。

該員工所得為癌癥，以目前已休的病假來(lái)看，該員工的醫(yī)療期尚未滿，并且還很長(zhǎng)。對(duì)于病假，只要員工有病假證明，D公司不可以不準(zhǔn)假；但對(duì)于延長(zhǎng)醫(yī)療期的申請(qǐng)，公司可以不批準(zhǔn)。

此時(shí)可以嘗試通過(guò)醫(yī)療終結(jié)來(lái)操作，被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，終止勞動(dòng)關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級(jí)的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同（不包括協(xié)商解除的）。

醫(yī)療期滿，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)進(jìn)行勞動(dòng)能力的鑒定。被鑒定為一至四級(jí)的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，解除勞動(dòng)關(guān)系，并辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇。其他的，可通知復(fù)工，對(duì)逾期不復(fù)工的或不服從工作安排的，可以按曠工處理，達(dá)到嚴(yán)重違紀(jì)后可以解除勞動(dòng)關(guān)系；對(duì)于不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，也可以解除勞動(dòng)關(guān)系。

需要注意的是，在醫(yī)療期滿后，要及時(shí)了解長(zhǎng)休職工的傷、病、殘變化情況，及時(shí)通知已恢復(fù)勞動(dòng)能力的職工按時(shí)復(fù)工；對(duì)于不能從事原崗位工作的，不能直接辭退，要有一個(gè)調(diào)崗的過(guò)程。

五問(wèn)：小病大養(yǎng)，企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

E公司是江蘇的一家企業(yè)，有一員工因在崗位上工作不開(kāi)心，請(qǐng)了幾次事假，經(jīng)溝通后上了幾天班，而后因左腎挫傷需中藥調(diào)理（左腎挫傷是請(qǐng)事假前一個(gè)月開(kāi)摩托車與小車相擦，但沒(méi)有交通事故處理的相關(guān)結(jié)論或依據(jù)）請(qǐng)了三個(gè)月的病假；此后，E公司的很多員工以感冒或頭疼等小病效仿。對(duì)于員工小病大養(yǎng)的情況，如何操作才可以盡量避免或杜絕呢？

針對(duì)該名員工（左腎挫傷），要求其進(jìn)行工傷鑒定，如果認(rèn)定為工傷的，享受工傷待遇；如果不是工傷，那就只能享受一般的病假待遇。根據(jù)E公司遇到的這種情況，沒(méi)有交通事故處理材料，即既不能證明是交通事故，也不能證明是不是非主責(zé)，因此要認(rèn)定工傷，還是比較欠缺證據(jù)的。那么此時(shí)，員工就只能享受一般的病假待遇了。

此時(shí)，員工有一定的醫(yī)療期（根據(jù)原勞動(dòng)部的規(guī)定），員工提交了有效的醫(yī)院證明的，公司應(yīng)批假，此時(shí)要保證其醫(yī)療期待遇，不能隨便辭退，當(dāng)然，協(xié)商解除和公司根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定單方解除的，不受此限。這些情況都沒(méi)有出現(xiàn)的，根據(jù)員工可以享有的醫(yī)療期，待醫(yī)療期滿后，員工仍不能來(lái)上班或者不能勝任工作的，公司在給其調(diào)崗或培訓(xùn)后，仍不能勝任的，公司也可以單方面解除與該員工的勞動(dòng)關(guān)系。

對(duì)于小病大養(yǎng)等情況，從公司的角度來(lái)看，可以通過(guò)以下幾個(gè)方面進(jìn)行操作：

第一，可以通過(guò)完善管理制度來(lái)加以避免。例如嚴(yán)格請(qǐng)假制度和請(qǐng)假流程，請(qǐng)病假的，要有某一級(jí)別以上醫(yī)院的證明（不要僅僅指定少數(shù)幾家醫(yī)院）；請(qǐng)假多少天以上要有什么級(jí)別主管的簽字同意（比如三天及以下的，部門(mén)經(jīng)理簽字同意；三天至七天的，人事部經(jīng)理簽字同意；七天以上的，總經(jīng)理簽字同意）；可以建立病假探訪機(jī)制；也可以要求病假員工到指定醫(yī)院復(fù)查等，并在規(guī)章中規(guī)定不合程序請(qǐng)假的屬于違紀(jì)行為或者按曠工處理，積累到什么程度屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司可以單方辭退等；

第二，對(duì)病假工資進(jìn)行控制。很多員工小病大養(yǎng)就是因?yàn)椴〖倨陂g可以正常享受工資待遇。對(duì)此可以將病假工資降到最低，讓員工得不到太多的工資（在江蘇省，可以直接支付最低工資的80%）；

第三，從企業(yè)文化入手。之前提到的兩點(diǎn)都只能防止，并不能完全杜絕，要杜絕，還要從公司的企業(yè)文化上來(lái)著手，正確引導(dǎo)，讓員工熱愛(ài)企業(yè)，愛(ài)上自己的工作，最終真正杜絕員工小病大養(yǎng)的不良現(xiàn)象。

作者 勞達(dá)laboroot 高級(jí)咨詢顧問(wèn)