溫遠(yuǎn) 周雅文 胡昕妍

摘 要 網(wǎng)絡(luò)募捐平臺是新時代下互聯(lián)網(wǎng)與慈善結(jié)合的創(chuàng)新產(chǎn)物，其憑借著高效的信息傳播以及多樣化的方式成為了對傳統(tǒng)慈善事業(yè)的有益補(bǔ)充，但與此同時種種風(fēng)險與質(zhì)疑也隨之而來。隨著2016年《中華人民共和國慈善法》對我國慈善領(lǐng)域的規(guī)制，網(wǎng)絡(luò)募捐存在的諸多問題也得到了解決。研究新形勢下網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法律規(guī)制，厘清舊問題在當(dāng)下的變化和其中尚未解決的部分，對切實解決新問題，推動我國慈善事業(yè)進(jìn)一步發(fā)展有著重要意義。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)募捐 網(wǎng)絡(luò)慈善 慈善法 募捐平臺

作者簡介：溫遠(yuǎn)、周雅文、胡昕妍，西南政法大學(xué)。

中圖分類號：D920.5 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.018

一、網(wǎng)絡(luò)募捐及網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的概念

募捐是以慈善為目的募集捐款或捐物的行為。我們認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)募捐的概念可定為：使用互聯(lián)網(wǎng)第三方平臺提供的信息發(fā)布和支付渠道進(jìn)行的募捐行為。網(wǎng)絡(luò)募捐平臺即指向定義中的提供募捐信息和支付渠道的互聯(lián)網(wǎng)第三方平臺。民政部指定的20家慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺 以及“水滴籌”“輕松籌”“愛心籌”等個人大病求助平臺均可歸于此類。

二、網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的法定分類

在多年的發(fā)展過程中，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺也衍生出了多種不同的運作模式。2016年民政部頒布的《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》已經(jīng)按照網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的服務(wù)對象將平臺劃分為互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺和個人求助平臺，并嚴(yán)格區(qū)分了慈善公開募捐行為和個人求助行為。

（一）互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺

1.互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺的概念

互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺即“為慈善組織開展公開募捐活動或者發(fā)布公開募捐信息提供平臺服務(wù)” 的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺。此類平臺的實例不僅包括如“中國扶貧網(wǎng)”等民政部公示的兩批共20家慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺，也包括其他國務(wù)院民政部指定的，與慈善組織合作、發(fā)布公開募捐信息的平臺。

2. 互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺的特征

（1）以慈善組織為直接服務(wù)對象?；ヂ?lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺均與慈善組織合作開展業(yè)務(wù)。在開展公開募捐活動或發(fā)布公開募捐信息時，平臺會明確標(biāo)注合作的慈善組織和募捐方案備案編號。

（2）適用法律法規(guī)與《慈善法》聯(lián)系緊密。互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺主要遵守《慈善法》《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》《慈善組織公開募捐管理辦法》這三部與慈善組織公開募捐相關(guān)的法律法規(guī)，以及《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等網(wǎng)絡(luò)平臺所需遵守的法律法規(guī)。民政部指定的互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺還需遵守《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本技術(shù)規(guī)范》《慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺基本管理規(guī)范》。

（3）監(jiān)管主體以行政監(jiān)管為主。上述幾部法律法規(guī)中已明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺的監(jiān)管主體。慈善組織通過平臺發(fā)布公開募捐信息、開展公開募捐的行為，由批準(zhǔn)慈善組織登記的民政部門進(jìn)行管理監(jiān)督與違法查處，平臺發(fā)布的服務(wù)由各級廣播、電視、報刊及互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理部門、電信主管部門監(jiān)管與違法查處，上述兩方行政主體還應(yīng)強(qiáng)化協(xié)同監(jiān)管 。

（二）個人求助平臺

1.個人求助平臺的概念

個人求助平臺即為個人或家庭，以本人或受捐助人的名義向社會求助的行為進(jìn)行信息傳播、籌款幫助的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺?！八位I”“輕松籌”“愛心籌”等平臺即是典型的個人求助平臺。

2.個人求助平臺的特征

（1）以個人為服務(wù)對象。個人求助平臺主要幫助個人發(fā)布求助信息，并提供一定的資金流動渠道便于捐助人捐款和受捐助人籌款。這里的個人在發(fā)布求助信息時，一般會提供自身的身份信息，從而使捐助能具體到特定對象。常見的求助行為一般表現(xiàn)為因為家庭重大變故而求之或者大病求助。

（2）無針對性法律法規(guī)。目前沒有專門針對個人求助平臺頒布的法律法規(guī)。但“水滴籌”“輕松籌”“愛心籌”這三家國內(nèi)影響較大的個人大病求助平臺已經(jīng)在民政部的指導(dǎo)下于2018年10月19日發(fā)表了《個人大病求助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺自律倡議書》（以下簡稱《自律倡議書》），簽訂了《個人大病求助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺自律公約》（以下簡稱《自律公約》），對加入《自律公約》的平臺進(jìn)行了民間內(nèi)部的規(guī)范引導(dǎo)。

（3）以社會監(jiān)督為主要監(jiān)管模式。相較互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺往往服務(wù)的特定慈善項目，對于個人求助平臺海量求助信息與證明的審核顯得更為艱巨。前文提到的電子數(shù)據(jù)修改和隱瞞信息，在個人求助的過程中相較于慈善組織公開募捐也更容易發(fā)生。因而在當(dāng)前背景下，讓政府介入個人求助平臺監(jiān)管的全過程顯得不切實際，個人求助平臺監(jiān)管現(xiàn)階段還是借助社會力量為主，民政部引導(dǎo)為輔。民政部個人大病求助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺自律機(jī)制辦公室牽頭引導(dǎo)制定《自律倡議書》和《自律公約》，事實上是為社會監(jiān)督提供了一份重要的依據(jù)和指南。統(tǒng)一平臺行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，推進(jìn)募捐過程透明公開化，使得公眾對于個人求助平臺的監(jiān)督從單一的事后批評分散至募捐行為的全過程，使社會監(jiān)督有章可循且更為高效。

（三）非典型性網(wǎng)絡(luò)募捐平臺

除了上述兩種網(wǎng)絡(luò)募捐平臺外，還存在帶有支付功能的社交網(wǎng)絡(luò)平臺、以慈善為營銷輔助手段的應(yīng)用平臺等多種不能歸屬于上述分類的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺。其中有些并不能完全符合網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的特征，但由于其同樣持有的公益性質(zhì)和廣泛的影響力，也是研究中不能忽略的對象。這些平臺亦可分為兩小類。

三、網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的舊問題與新解決

在《慈善法》及配套部門規(guī)章出臺以前，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺由于其身份的模糊性而頗受學(xué)界的詬病。在《慈善法》已經(jīng)施行兩年后的現(xiàn)今，諸多以往的研究已經(jīng)與現(xiàn)實脫節(jié)。因此重新整理新形勢下已經(jīng)解決的問題與尚不僅人意之部分，對于使未來的研究腳踏實地有著重要意義。

在以往的研究中，學(xué)界提出的網(wǎng)絡(luò)募捐或網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的問題主要有以下幾個方面。

（一）已經(jīng)解決的部分問題

1.網(wǎng)絡(luò)募捐平臺缺乏對其專門規(guī)制的法律法規(guī)

對于平臺主體資格的討論之目的，是要解決其適用何種法律、監(jiān)管主體與對象，以及責(zé)任承擔(dān)分配的問題。網(wǎng)絡(luò)募捐平臺雖然具有公益性質(zhì)，但一般是由各類企業(yè)運營，不符合《慈善法》《慈善組織認(rèn)定辦法》中關(guān)于慈善組織的定性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為慈善組織。以往常有研究據(jù)此詬病《慈善法》規(guī)范之缺陷，認(rèn)為進(jìn)而引申至對平臺監(jiān)管主體不明之質(zhì)疑。

然而前文已述，《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》這一民政部的部門規(guī)章區(qū)分了慈善組織互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺和個人求助平臺。前者是為慈善組織開展公開募捐活動或輔助發(fā)布公開募捐信息，遵循《慈善法》《慈善組織公開募捐管理辦法》等法律法規(guī)。后者由于其監(jiān)管的難度較大，采取民政部引導(dǎo)與社會監(jiān)督相結(jié)合的方式，也不失為一劑良藥。綜上，網(wǎng)絡(luò)募捐平臺現(xiàn)今已經(jīng)不缺乏針對性的法律法規(guī)。

2.網(wǎng)絡(luò)募捐平臺缺乏對應(yīng)的監(jiān)管對象

網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的隱蔽性，使得若善款使用和管理不透明、不公開，平臺和受益人將存在非法集資、斂財?shù)娘L(fēng)險，降低網(wǎng)絡(luò)募捐乃至整個慈善事業(yè)的公信力。同時籌款過程中大量的資金流動存在一定破壞社會金融秩序的風(fēng)險，有必要受到政府部門的監(jiān)管。但現(xiàn)如今網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的監(jiān)管對象已經(jīng)十分明確。

首先，互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺理論上并不存在監(jiān)管主體的缺失?！豆_募捐平臺服務(wù)管理辦法》第十條明確將互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺和個人求助平臺進(jìn)行了切分。第十一條至十四條明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)公開募捐信息平臺的監(jiān)管主體為各級廣播、電視、報刊及互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理部門、電信主管部門，其合作慈善組織的為各級民政部門。包括對平臺違規(guī)的依法查處和其他網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的管理，也在國家互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理部門的監(jiān)管之下。

其次，對于個人求助平臺亦并非沒有監(jiān)管，而是采用了更為靈活的社會監(jiān)督、政府引導(dǎo)的模式。一方面，針對“水滴籌”“輕松籌”“愛心籌”等影響力較大的個人求助平臺，民政部個人大病求助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺自律機(jī)制辦公室引導(dǎo)其簽訂了《自律倡議書》和《自律公約》，促使其將個人求助行為向社會提供的必要信息及時公開 ，保證公眾能通過平臺監(jiān)督募捐的全過程。民政部還引導(dǎo)這些平臺建立了失信籌款人黑名單制度，使平臺信息積極與征信機(jī)構(gòu)與政府部門互聯(lián)互通。此外，《自律倡議書》還委托第三方組建自律機(jī)制團(tuán)隊，邀請相關(guān)人士組成專家評議委員會。這些都為社會公眾參與對個人求助平臺的監(jiān)管提供了基本遵循，便于公眾依照《自律公約》監(jiān)督平臺行為。

（二）尚未解決的問題與建議

1.網(wǎng)絡(luò)定向募捐需要規(guī)制

《慈善法》及其相關(guān)法律雖然已經(jīng)對大部分網(wǎng)絡(luò)募捐平臺有了規(guī)范，但在定向募捐的問題上尚有矛盾之處。首先，定向募捐在《慈善法》中的主體也默認(rèn)為慈善組織，而現(xiàn)實中存在諸多單位、組織面向自身成員或周邊社區(qū)進(jìn)行的募捐活動，這些活動往往能發(fā)動“熟人社會”的力量解決某一地域的燃眉之急，法條中的主體定義略顯不周。其次，《慈善法》雖然明示定向募捐不能以公開募捐的形式進(jìn)行，但由于互聯(lián)網(wǎng)傳播的廣泛性，在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行的定向募捐也極其容易演變?yōu)楣_募捐。

民間定向募捐容易出現(xiàn)非法集資、挪用捐款的風(fēng)險，明確規(guī)范網(wǎng)絡(luò)定向募捐行為存在維護(hù)慈善環(huán)境、保護(hù)捐贈人利益的重要意義。綜上，在網(wǎng)絡(luò)定向募捐的規(guī)制問題上，立法需要進(jìn)一步明確：（1）非慈善組織的主體是否能開展定向募捐，需要何種條件;（2）網(wǎng)絡(luò)定向募捐與網(wǎng)絡(luò)公開募捐的界定標(biāo)準(zhǔn);（3）規(guī)制落實的監(jiān)管主體與后續(xù)懲處措施等。

2.個人求助平臺仍需進(jìn)一步引導(dǎo)

由于個人求助信息搭載平臺種類豐富、社會個人求助信息總體量龐大、電子數(shù)據(jù)修改的難度低、平臺審核過程查明求助人隱瞞信息的可行性小，當(dāng)下讓政府全程參與個人求助平臺的監(jiān)管可行性低、成本大、必要性小，而讓社會公眾參與個人求助平臺的監(jiān)督更為妥當(dāng)。

但個人求助平臺還存在部分問題需要政府進(jìn)一步引導(dǎo)。首先，捐款余額的出現(xiàn)和處理仍飽受爭議。根據(jù)近幾年的實例，求助者實際獲得捐款超出目標(biāo)金額的屢見不鮮，對使用超出部分的使用情況不僅會影響公眾對自身捐贈行為“是否值得”的評價，也會讓平臺承擔(dān)不必要的輿論壓力。其次，求助目標(biāo)金額的主導(dǎo)權(quán)往往在求助人自身而缺乏限制，求助者往往會抱有“求其上得其中”的心理，定較高的目標(biāo)金額以保證后續(xù)錢款充足，這極容易侵吞善款、浪費公眾愛心。再次，在各類個人求助平臺上都能被曝光出家境并不貧寒卻隱瞞部分資產(chǎn)狀況尋求社會幫助的求助者，平臺在審查時往往只審查求助人個人的資產(chǎn)狀況，而對其家庭資產(chǎn)狀況無能為力。這同樣顯示了平臺求助證明邏輯還存在不少缺陷。

這兩種問題都是個人求助平臺上近兩年常見，且較能影響社會慈善環(huán)境的問題。因此，建議民政部進(jìn)一步加強(qiáng)對個人求助平臺求助程序的引導(dǎo)。變更目標(biāo)金額證明邏輯，從求助人自行申報所需資金，變更為只根據(jù)必要單據(jù)（如醫(yī)療費用清單）申報對應(yīng)金額，避免出現(xiàn)多余款項的問題，并將捐款給更有需要的人。完善求助所需提供的材料的證明力度與證據(jù)鏈完整程度，完善失信人黑名單制度，將故意隱瞞資產(chǎn)的求助人納入黑名單評價體系，積極接受公民監(jiān)督舉報。

3.非典型性網(wǎng)絡(luò)募捐平臺需要規(guī)范

在法律法規(guī)規(guī)制了一般的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺后，還有帶有支付功能的社交網(wǎng)絡(luò)平臺、以慈善為營銷輔助手段的應(yīng)用平臺等非典型性網(wǎng)絡(luò)募捐平臺尚未規(guī)制。由于這些平臺及其中的籌款行為一定程度上也帶有公益性質(zhì)，因此也可能影響社會慈善環(huán)境。

首先，對于帶有支付功能的社交網(wǎng)絡(luò)平臺而言，當(dāng)有個人求助信息在其中發(fā)布時，其有義務(wù)根據(jù)法律規(guī)定，在顯著位置向公眾進(jìn)行風(fēng)險防范提示。當(dāng)存在違規(guī)的公開募捐行為時，應(yīng)當(dāng)予以屏蔽或者處理。然而在實踐過程中，很少有社交網(wǎng)絡(luò)平臺做到。政府機(jī)關(guān)需要對這些平臺作出引導(dǎo)，明確平臺對于類似信息的責(zé)任與義務(wù)。

其次，對于各類以慈善為營銷輔助手段的應(yīng)用平臺而言，其承諾與行為理應(yīng)有同一性，否則就涉嫌虛假宣傳甚至詐騙。但目前為止，此類平臺關(guān)于“慈善”“公益”的宣傳部分的真實性，僅能有社會公眾進(jìn)行監(jiān)督。因此若要不使慈善成為營銷行為的附庸甚至是幌子，有關(guān)部門需對此類平臺進(jìn)行“能不能發(fā)”“能發(fā)什么”“能怎么發(fā)”“有什么后果”的規(guī)范。

4.地方實踐與法律規(guī)定需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一

《慈善法》二十三條規(guī)定，“慈善組織通過互聯(lián)網(wǎng)開展公開募捐的，應(yīng)當(dāng)在國務(wù)院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網(wǎng)站發(fā)布募捐信息。”但即便《慈善法》規(guī)定如此，實踐中也常常出現(xiàn)地方慈善組織與非民政部認(rèn)證的互聯(lián)網(wǎng)公開募捐服務(wù)管理平臺合作的事件（如深圳愛佑未來慈善基金會和云南省鎮(zhèn)雄縣政府通過“分貝籌”這一網(wǎng)絡(luò)募捐平臺進(jìn)行的“同一天生日”募捐活動）。實踐證明，并非所有的網(wǎng)絡(luò)募捐平臺都有資質(zhì)承接慈善組織的公開募捐活動，即便“同一天生日”的舉辦主體十分具有公信力，卻依然被曝光出受捐助人信息錯誤，導(dǎo)致不少愛心人士因此受挫。

需要思考的是，《慈善法》這一條款意味著否認(rèn)了地方民政部門、政府或者其他慈善組織通過非指定平臺進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)慈善活動的正當(dāng)性。但一方面，各地民政部門與慈善組織事實上并未嚴(yán)格遵守，條款缺乏實際執(zhí)行力。另一方面，若嚴(yán)格執(zhí)行這一條款，雖然能統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)對平臺進(jìn)行規(guī)范，但會使得網(wǎng)絡(luò)募捐的生命力和地方能動性受到打壓，也可能存在政府過度干預(yù)市場的風(fēng)險。因此，各級政府與慈善組織在與平臺合作進(jìn)行慈善活動時，需要思考如何與《慈善法》體系協(xié)調(diào)，保證在法律的框架下發(fā)動地方能動性，推動慈善事業(yè)健康發(fā)展。

5.網(wǎng)絡(luò)募捐中的犯罪問題尚待研究

不可否認(rèn)，在網(wǎng)絡(luò)募捐中會存在欺詐行為，甚至是詐騙犯罪。2016年的羅一笑事件、2015年的知乎大V“童謠”詐捐事件等均是影響巨大的社會事件。然而近幾年的諸多風(fēng)波中，除“童謠”涉嫌詐騙被刑事拘留外，其余事件當(dāng)事人并未承擔(dān)刑事責(zé)任。這從一定程度上反映了當(dāng)前我國刑法對于電信詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪的部分缺口。

從主體上分析，在整個網(wǎng)絡(luò)募捐過程中存在較大犯罪風(fēng)險的是平臺與受益者。平臺及其工作人員存在非法使用捐贈財產(chǎn)的風(fēng)險，主要涉及金融犯罪領(lǐng)域。受益者存在隱瞞、虛構(gòu)求助信息騙取捐款，主要涉及詐騙罪。但在具體定罪量刑時，平臺及其運營企業(yè)的單位犯罪與其他單位犯罪并無特殊性，可以按現(xiàn)有方式進(jìn)行定罪量刑。而對于受捐助人的詐騙行為，立法與司法實踐中還需要注意如下問題：

其一，對于虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的認(rèn)定。需要明確對于何種程度的“隱瞞”行為可認(rèn)定為滿足了詐騙罪中“隱瞞”的構(gòu)成要件。

其二，社會危害性的程度要求。對于騙取捐款是否認(rèn)定為犯罪，需要考量其存在何種程度的社會危害性才能入罪?，F(xiàn)實中往往存在隱瞞真相騙取捐款但事后返還的情形，這與一般電信詐騙中的返還被害人財產(chǎn)存在一定相似性，是否定罪需要明確。

其三，騙捐數(shù)額與財產(chǎn)損失的認(rèn)定。當(dāng)求助人部分虛構(gòu)事實或者隱瞞真相時，騙捐數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)為預(yù)期可獲得利益與實際利益的差值還是籌款總額，以及采用這兩種認(rèn)定方式與罪刑相適應(yīng)的關(guān)系。同樣的，對于捐贈人而言，其看到求助信息后究竟會進(jìn)行何種程度的采信以及多少的實際捐款，從而影響的財產(chǎn)損失的認(rèn)定都存在爭議。

四、結(jié)論

文章結(jié)合了《慈善法》體系中的定義與分類，回顧了以往研究中所詬病的諸多問題，并厘清了已基本解決的部分和尚不盡人意之部分，認(rèn)為目前網(wǎng)絡(luò)募捐平臺的主體資格和監(jiān)管，在理論上都已經(jīng)有法可依。遺憾的是，文章的撰寫更側(cè)重于理論和“應(yīng)該是怎么樣”，缺乏對實踐中實際問題的解決探究和對“現(xiàn)在是怎么樣”的回答，期待以后的研究對此進(jìn)行完善。

注釋：

民政部.首批慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺遴選結(jié)果公示、第二批慈善組織互聯(lián)網(wǎng)募捐信息平臺遴選結(jié)果公示.

民發(fā)〔2016〕157號《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》。

《公開募捐平臺服務(wù)管理辦法》第十一條至十三條。

《個人大病求助互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)平臺自律公約（1.0版）》第九條。