摘 要 近些年來，我國法官在審判過程中受到輿論影響程度逐漸增大，如何作出經(jīng)得住輿論監(jiān)督又符合法律思維的判決則需要對不同法域本土思維特點進行分析。成文法國家的法律思維與普通法國家法律思維具有很大的不同。筆者由不同法律思維模式的形成傳統(tǒng)展開，概括出不同的法律思維類型，分析出大陸法系立法成本低而司法成本高，法律適用更類似一種演繹“套用”的過程;普通法系司法成本低而立法成本高，依據(jù)“遵循先例”原則而使法律適用具有歸納“找相似”的特點。我國在立法與司法上應(yīng)結(jié)合本土思維傳統(tǒng)進行改革，不斷完善指導(dǎo)性案例制度。

關(guān)鍵詞 法律思維 成文法 普通法 軟規(guī)則

作者簡介：王池瑤，江南大學法學院。

中圖分類號：D90 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.001

一、 法律思維的概念與類型

（一）思維模式的形成傳統(tǒng)

法律思維是以法律規(guī)范為準據(jù)的一種思維模式。清華大學法學院教授林來梵認為 ，在諸多思維方式中，法律思維是中國人最薄弱的思維模式之一。與道德倫理思維、泛政治化思維、文學思維相比，即使是在應(yīng)該運用法律的場合，國人還是更擅長其他幾種思維方式來解決問題，尤其是道德倫理思維。無論是去年的于歡案還是張扣扣案，“辱母”“替母復(fù)仇”的情節(jié)的討論熱烈程度，都體現(xiàn)出中國社會“倫理本位”的特點。在鄧學平律師的辯護詞中也頻頻引用《宋史》中的“甄婆兒復(fù)仇案”以及《明律》當中的規(guī)定，并輔以清朝律法學者沈之奇的注釋：“若目擊其親被殺，痛忿激切，即時手刃其仇，情義之正也，何罪之有？”充分利用國人的思維傳統(tǒng)來爭取死緩。幾千年以來的儒家思想，使得中國人將道德倫理思維的運用爐火純青，泛濫于生活的各個領(lǐng)域。

當然，對于情理與法理、道德與法律，我國法律人對于這兩種價值觀的抉擇及原因，與西方一部分法律人的觀點就有顯著的區(qū)別。

從古至今，很多中國法官都比較擅長運用情理來解決問題，強調(diào)判決的社會效果和社會影響，這樣更符合社會大眾的道德認知和道德情感，此種判決的社會治理模式是一種“維穩(wěn)”的模式。

美國在很長一段時間受新分析法學派的影響，強調(diào)對法律概念的邏輯分析和語言分析，否定道德和法律的必然聯(lián)系。在《洞穴奇案》中伯納姆法官提出了不能打著解釋的幌子混淆道德與法律的三個理由 ：第一，三權(quán)分立要求作為法官其職責必須與政治完全隔絕，必須嚴格遵循法律;第二，凡是采用法官個人道德觀念的判決，都被民眾認為削弱了當?shù)氐姆?，是對?lián)邦的破壞;第三，我們生活在一個多元社會，意味著每個人的道德觀點和正義觀念的不同，道德觀念的“多元性”意味著沒有任何一種觀點具有“優(yōu)越性”，這樣不會干擾選民選舉，便不會影響政治生活。其中第三個論點反映出了美國民主制度的傳統(tǒng)，民主的習慣滲透在法官的邏輯里，滲透在政治生活的方方面面，就像道德倫理在中國深入人心一樣。伯納姆法官認為，訴諸法律之外的正義（比如道德），就是精英主義者在企圖顛覆民主，在多元社會中維護和平安寧甚至正義的唯一手段就是守護法律。

（二）法律思維的類型

不同類型的法律規(guī)范造就了不同的法律思維，研究成文法與普通法國家的法律規(guī)范的不同，對于研究法律思維過程也有非常重要的意義。按照法域的不同，可以將法律思維分為成文法法律思維和普通法法律思維。

按照主體的不同，又可以將法律思維分為立法者法律思維、司法者法律思維、執(zhí)法者法律思維、律師的法律思維、法學學者的法律思維等。法律共同體各自的職能和目的也各不相同：立法者的思維是在立法過程中展開的，進行著各種利益訴求的平衡，在法的安定性和靈活性之間尋求恰當?shù)钠胶恻c，法律思維具有一定的公共性和政治性;執(zhí)法者的法律思維在行政過程中展開，側(cè)重對政策的依循，且思維多具有單方意識性;司法者的思維在司法過程中強調(diào)忠于事實和法律，定紛止爭，客觀中立;律師的法律思維是為了維護當事人權(quán)益從而具有強烈的傾向性;法學學者則以傳授、研究法律為己任，不斷追求真理，探究學說，其思維具有很強的學術(shù)性。

二、成文法國家的法律思維

從法律規(guī)范的表現(xiàn)形式來講，具體采用“第一條……第二條……”等一一列舉法條的形式即為成文法。最早可以溯源至羅馬法，最經(jīng)典的成文法是法國的拿破侖法典。其法律淵源是有組織的法典。成文法國家的制度是糾問式，表現(xiàn)在司法過程中即依據(jù)法院的職權(quán)開始訴訟程序，例如法官詢問被告人犯罪事實等。法官是審判的核心，但是會受到制定法的限制，且法官不能造法，基本上沒有陪審團，但是在非常有限的范圍內(nèi)也是可以采用的。在成文法國家，看似事實相似的兩個案例，可能會得到截然不同的判決是非常常見的，而律師的策略，則在于將證據(jù)事實、責任法理無誤地論述清楚，法律功底體現(xiàn)在對法律概念的闡釋，并以得到法官采納為目的。在中國，優(yōu)秀的律師的一段代理意見可以直接作為判決書的核心論證過程，達到這個水平就說明得到了法官的承認。

從立法角度來講，一個新興國家借鑒別的國家的法律，選擇成文法的成本更低，只需要翻譯過來，稍作刪改，以適應(yīng)自己國家的國情即可，如果東歐或非洲的新生獨立國家想?yún)⒖计胀ǚ▏业姆?，需要參考“所有法條、判例（case）、先例（precedents）、習慣（custom）”等一系列內(nèi)容。

成文法國家的法律適用過程是一種演繹法的運用，從一般到特殊，其法律思維是一種“對應(yīng)”或者“套用”。一段事實發(fā)生，是否構(gòu)成侵權(quán)還是構(gòu)成違約？構(gòu)成非法經(jīng)營罪還是構(gòu)成欺詐罪？必須找到最匹配的那一條法律條文，法條并非量身定做而須論述依據(jù)此條的原因。一本法典，象征著權(quán)威，卷帙浩繁，重在對法律概念的理解和解釋。成文法的缺點在于，社會事實遠比法條所描述的復(fù)雜得多，總會有極特殊的案例不能為立法者所預(yù)料。例如張春華經(jīng)營氣槍攤位被定罪，深圳男子養(yǎng)鸚鵡被定罪，見義勇為暴打強奸者卻被定罪，等等都反映出了成文法很容易被字面解釋出現(xiàn)機械執(zhí)法的問題，執(zhí)法者并沒有理解法條背后價值層面的含義。而這樣的案件違背了大眾通常的認知和價值觀念，傷害了公民的法感情，當公民不再信任法律的時候，民眾只好搬出道德倫理來對不公平執(zhí)法現(xiàn)象進行抨擊。

三、 普通法國家的法律思維

普通法的表現(xiàn)形式相當?shù)呢S富，主要有判例法、先例、習慣法、不成文的判決書為主的法官制定法。普通法起源于英國，制度采用對抗式，陪審團制度是普通法國家的主要特點。

在結(jié)案陳詞結(jié)束后，陪審團將會在封閉的室內(nèi)進行投票討論，一旦決定后會寫好結(jié)果，交給法官查看后，由一名陪審團代表宣讀判決結(jié)果。而法官只是扮演組織庭審的“主持人”的角色，并給予陪審團一些法律指導(dǎo)，雙方律師輪番上陣，對著陪審員慷慨陳詞來爭取陪審團的青睞。所以，律師的語言表達能力和寫作能力等表現(xiàn)能力在庭審上也格外重要，因為真正決定案件結(jié)果的，是陪審團，而不是法官。也許正因如此，美國法庭上功成名就的律師中猶太人極多，因為他們大部分容貌干練整潔，并且具有忠厚的宗教信仰，情商智商都很高，常常給陪審團留下“此人是值得信賴的律師”的印象。

普通法的立法有不同的組成部分，判例多如牛毛，尋找支持自己觀點的判例是當事人要做的重點工作。法官還要盡量不能讓事實相似度高的案件得出不一樣的結(jié)果，盡量采用過去的判例。美國的法律經(jīng)濟學家總是贊美習慣法和普通法，而對政府頒布的成文法持懷疑和否定態(tài)度。究其原因就在于，普通法——由于遵循前例的原則——是經(jīng)過長期實踐檢驗、不斷改進并為大眾所接受的行文規(guī)則，相當一部分法律制度是在市場經(jīng)濟自然發(fā)展過程中逐漸變革而成的，他們認為成文法即使在周密的計劃、算度后頒布，也會因為利益集團的壓力和其他難以預(yù)測的因素，未必會取得好的結(jié)果。

所以相較而言，普通法國家的法律適用是一種歸納法的運用，從特殊到一般，其法律思維是“找相似”，面對案件事實，尋找與之最類似的前例，多多益善。

四、 結(jié)語

過去有一個實證主義的觀點，夢想著法律思維可以成為一個“自動售貨”的過程，一邊投入事實和法律，另一邊就產(chǎn)生判決。英美法系的法學家否認道：“即使在成文法體系中，法律家也不可能像一架絞肉機，上面投入條文和事實的原料，下面輸出判決?！倍鼛啄?，法律界的人工智能的設(shè)想又將這一幾百年前的設(shè)想拉進法學界的視野。人工智能完全可以實現(xiàn)“自動售貨”的過程，但真的是我們想要的公正嗎？馮象先生提出，人工智能對法治的挑戰(zhàn)是私法向公法演變，硬規(guī)則取代軟規(guī)則。而所謂的軟規(guī)則，就是民主程序、規(guī)則意識、帶有傳統(tǒng)特點的法律思維。

在采用抗辯制的普通法系中，司法活動的社會成本較高，但節(jié)約了立法活動的社會成本，而大陸法系增加了立法活動的社會成本，但節(jié)約了司法活動的社會成本。就拿民商法來說，大陸法系的民商法基本都是通過立法機關(guān)頒布和修訂，而美國的這些法律大都由法官在司法過程中逐步創(chuàng)造。 事實上，成文法國家也在逐漸使用判例，例如我國的指導(dǎo)性案例制度，而判例法國家也開始重視法律條文的編纂與頒布，蘇力說：“任何制度化的法律都必然伴隨殘缺美?！?/p>

歸根結(jié)底，東西方法律人思維差異的本質(zhì)原因還是在于制度的差異。當然，我們并不是一定要全面學習普通法國家的法律思維，當代法律移植不可避免，但更要注意“軟規(guī)則”的把握。中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實際，才能建設(shè)與中國現(xiàn)代化相適應(yīng)的法治。

注釋：

林來梵.談法律思維模式.東南學術(shù).2016（3）.

薩伯.洞穴奇案.三聯(lián)書店.2009年版.第65-66頁.

蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社.2014年版.第56頁.

勒內(nèi)·達德維著.漆竹生譯.當代主要法律體系.上海譯文出版社.1984年版.第三章.