王琛

摘 要：“昆山反殺案”的熱議為社會各界討論正當(dāng)防衛(wèi)提供了一個契機，許多問題值得再次思考。司法實務(wù)對于正方防衛(wèi)的謹慎適用，使其逐漸成為“休眠條款”，也與刑法“保護人民”的立法目的不符。究其原因是實務(wù)中長期形成的思維模式固化：一是對防衛(wèi)人的高要求，以理性第三人要求防衛(wèi)人做出最優(yōu)選擇;二是唯結(jié)果論，只要發(fā)生死傷結(jié)果便是防衛(wèi)過當(dāng)。正當(dāng)防衛(wèi)的正確適用不僅需要法學(xué)理論不斷的發(fā)展，也需要司法人員在保持中立理性的同時立足于事發(fā)當(dāng)時，考慮到防衛(wèi)人及其所處環(huán)境的獨特性，做出合法合理合情的裁判。

關(guān)鍵詞：昆山案;正當(dāng)防衛(wèi);防衛(wèi)過當(dāng)

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）02-0033-02

近期，一則“昆山反殺”的視頻在網(wǎng)絡(luò)上廣為流傳，一時間“正當(dāng)防衛(wèi)”這一法律概念成為討論熱點。9月1日，隨著昆山警方宣布撤銷案件，此事也告一段落。但是關(guān)于“正當(dāng)防衛(wèi)”的討論沒有停息。

其實，“正當(dāng)防衛(wèi)”成為熱議已不是新鮮事，2017年的“于某案”就將“正當(dāng)防衛(wèi)”推到了風(fēng)口浪尖。那么，何以正當(dāng)防衛(wèi)的案件頻繁形成軒然大波，被社會各界廣泛關(guān)注呢？筆者認為，無非在于以下三點：一是相關(guān)熱議的正當(dāng)防衛(wèi)案件都具有緊迫危險的情節(jié)，案件結(jié)果往往非死即傷，容易引起社會關(guān)注;二是長期以來司法裁判對于正當(dāng)防衛(wèi)的認定過于謹慎，與民眾對正當(dāng)防衛(wèi)的認知有較大偏差，因此爭議不斷;三是正當(dāng)防衛(wèi)是人們在緊急危險情況下自救的權(quán)利，關(guān)乎每個人的生命安全，自是不可小覷?！罢?dāng)防衛(wèi)”逐漸成為也應(yīng)當(dāng)成為社會各界熟知的法律用語，并且不局限于對字面理解，更重要的是在緊急情況下能夠無所顧慮地適用，而不是畏手畏腳。

一、現(xiàn)有困境：休眠條款

自1979年《刑法》頒布至今，司法機關(guān)在正當(dāng)防衛(wèi)問題上始終采取謹慎的態(tài)度，一般不輕易認定。根據(jù)尹子文博士的統(tǒng)計，截止2017年4月1日，中國裁判網(wǎng)上共有722例防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌屡袥Q，涉及798名犯罪人。在此之中，構(gòu)成故意傷害罪的有773人，占比96.87%，其中致人輕傷的101人，占比12.66%，致人重傷的427人，占比53.51%，致人死亡的245人，占比30.70%。其余分別為構(gòu)成故意殺人罪15人，占比1.88%，構(gòu)成過失致人重傷罪7人，占比0.88%，構(gòu)成過失致人死亡罪3人，占比0.38%。①由此可見，在防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，絕大多數(shù)防衛(wèi)人以故意傷害罪定罪處罰。

盡管1997年《刑法》在制定過程中放寬了正當(dāng)防衛(wèi)的限度，將第二十條第二款的“不應(yīng)有的損害”擴大為“重大損害”，還針對嚴重暴力犯罪增加了“特殊防衛(wèi)”條款，但是司法實務(wù)中，正當(dāng)防衛(wèi)仍然如同“休眠條款”一般，難以得到認定。

從立法本意來看，正當(dāng)防衛(wèi)是當(dāng)公民的合法權(quán)益受到正在進行的不法侵害，且公權(quán)力無法及時基于救濟的情況下，賦予該公民自力救濟權(quán)的制度。正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的旨在面臨緊迫的不法侵害的情況下，防衛(wèi)人不必退避，不用畏首畏尾，能夠勇敢地反擊不法侵害，因為“正當(dāng)沒有必要向不正當(dāng)讓步”②。然而，長期以來司法實務(wù)界謹慎的態(tài)度卻是使得正當(dāng)防衛(wèi)的適用大大限縮。

二、司法實務(wù)：理智的旁觀者

盡管1997年《刑法》已經(jīng)表明了鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)的立法目的，刑法學(xué)者們也一直努力寫書撰文，比如張明楷教授、陳興良教授，企圖糾正司法實務(wù)界在正當(dāng)防衛(wèi)問題上的認識偏差，可惜實務(wù)界似乎充耳不聞，仍然我行我素。筆者認為，在正當(dāng)防衛(wèi)問題的處理上，實務(wù)界的態(tài)度是為過于謹慎和保守，司法判例主要體現(xiàn)了以下兩種思維模式：

（一）“高要求”

長期以來，司法實務(wù)對于正當(dāng)防衛(wèi)存在一定誤區(qū)，認為一定要防衛(wèi)人處于別無選擇的境地才能正當(dāng)防衛(wèi)。能報警或者使用其他救助手段的就不正面反擊;能徒手反擊的就不使用棍棒;侵害人持棍棒的，防衛(wèi)人就不得使用刀具，等等。這似乎在要求防衛(wèi)人在遭遇險境時仍需分心計算“力量對比”，以評估自己的行為是正當(dāng)防衛(wèi)或是防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪，未免過于荒謬。

從公安機關(guān)立案到法院審判，案件勢必由三個司法機關(guān)經(jīng)手，每個機關(guān)都有機會判斷是否為正當(dāng)防衛(wèi)。“昆山反殺案”就是因昆山警方宣布撤銷案件而塵埃落定。在此案中，昆山警方在查清事實，并商請檢察機關(guān)提前介入后認定于海明的行為屬正當(dāng)防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任，在第一環(huán)節(jié)就將案件終結(jié)，如此“氣魄”也不為多見。即便公安機關(guān)在認定正當(dāng)防衛(wèi)時存在猶豫，檢察機關(guān)也有義務(wù)進行審查，再決定是否起訴。然而，實踐中大量認定正當(dāng)防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當(dāng)?shù)陌讣?，檢察機關(guān)并沒有做出正確認定，而是以普通犯罪起訴到法院。檢察機關(guān)在審查起訴的時候，更多考慮的是打擊犯罪，而將保護人民的使命棄之一邊，這是十分令人遺憾的。③當(dāng)案件突破第二道防線到了審判階段，法官作為居中的裁量者，被要求以第三人的理性視角看待案件，但是在客觀中立得到保障的情況下，往往忽視了防衛(wèi)人所處的特殊境地?；仡櫋袄ド椒礆浮?，有學(xué)者將于海明的“反殺”行為分為兩個階段，分界點在于劉海龍被砍倒在地的那一刻。主張于海明防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼撜弑闶亲プ×藙⒑｝堃驯豢车骨蚁蚱嚪较蛱优?，就認為不法侵害不再進行，不再具有緊迫性，此時于海明的“追殺”行為就超出了正當(dāng)防衛(wèi)的限度。這便是典型的“理性第三人視角”。從法學(xué)理論的角度，該分析似乎邏輯通順，毫無破綻。但是，將整個過程劃分節(jié)點是事后置身事外的分析案情的方式，而對于在事發(fā)現(xiàn)場的于海明時而言，時刻都處于劉海龍的暴力威脅之中，其時間軸是無法分割的。

也并非只是法官，用理性第三人的視角去看待防衛(wèi)人，要求他在被襲擊時做出所謂“最佳選擇”，這對于面臨險情、陷于恐懼的防衛(wèi)人來說便是過高的要求了。

（二）唯結(jié)果論

在是否超過必要限度造成重大損害的判斷中，存在一個最大的認識誤區(qū)：只要發(fā)生死傷結(jié)果就是防衛(wèi)過當(dāng)。有學(xué)者認為，刑法第二十條第三款規(guī)定了“無限防衛(wèi)權(quán)”的適用條件，第一款和第二款的普通防衛(wèi)不適用。即只有面對“正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的防衛(wèi)，才能夠?qū)η趾θ说膫霾回撔淌仑?zé)任。筆者對此存有異議。筆者認為第三款并非特殊條款，而是補充條款，即使沒有第三款的補充說明，僅根據(jù)前二款仍然可以做出同樣的判斷。防衛(wèi)的限度不是以其最終造成的損害結(jié)果的大小，而應(yīng)該以其是否屬于排除不法侵害所必要的行為為根據(jù)進行判斷。④

引起爭議的防衛(wèi)行為往往發(fā)生在復(fù)雜、多變的環(huán)境中，不可估量的因素很多。首先，無論是法律要求還現(xiàn)實狀況，正當(dāng)防衛(wèi)的發(fā)生都處于現(xiàn)實的緊迫性中，尤其是實踐中經(jīng)常發(fā)生的互毆案件，場面往往較為混亂、復(fù)雜，甚至瞬息萬變，眨眼間雙方的力量對比就可發(fā)生變化。防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為發(fā)生在緊迫的一瞬間，便難以做到“手上有分寸”，精確估量防衛(wèi)的限度。其次，防衛(wèi)人在受到侵害時難免處于極端的恐懼和緊張情緒之中，尤其是未曾經(jīng)歷過“打架”、“斗毆”的尋常百姓，更不知如何把握反抗的力度與強度。最后，防衛(wèi)行為的強度倘若為達到徹底壓制對方的程度，反而容易招致更加嚴重的侵害。于某案中，于某如果未砍殺砍傷多人，他與其母將遭受到的便是11人的圍毆，后果不堪設(shè)想。所以，既然要防衛(wèi)到位，發(fā)生死傷結(jié)果就難以避免，而如此便要認定防衛(wèi)過當(dāng)，那著實有些缺乏生活經(jīng)驗和常識了。

三、解決路徑：立足事發(fā)當(dāng)時

關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)問題的討論長期以來一直在進行，各種學(xué)說、觀點也是百家爭鳴，許多學(xué)者都在努力讓正當(dāng)防衛(wèi)制度“蘇醒”。但是學(xué)術(shù)界的理論與司法實務(wù)的方向似乎并不一致，筆者以為并非司法實務(wù)固守己見，與學(xué)術(shù)理論背道而馳，而是司法人員往往過于理性與客觀，立足于道德高點要求防衛(wèi)人，才使得正當(dāng)防衛(wèi)的適用偏離了立法目的。事后評價防衛(wèi)行為不能脫離事發(fā)當(dāng)時的具體情況，應(yīng)當(dāng)設(shè)身處地地衡量影響防衛(wèi)人行為的多重因素。

就外部因素而言，防衛(wèi)人面臨的不法侵害的強度以及雙方力量的對比需要考慮。不法侵害的強度越大，防衛(wèi)人就越需要更加強烈、有力的反抗。但是需要注意的是，判斷不法侵害強度的視角并非事后造成的實際損害，而是應(yīng)以該種侵害通?？赡茉斐傻膿p害為標準。因為，防衛(wèi)人有力的防衛(wèi)行為很可能會減少自身實際損害，也正因為如此，防衛(wèi)行為才是有效的。雙方力量的對比考慮的是雙方人數(shù)上的對比，一人面對多人的不法侵害，顯然必須采取更加激烈的手段才能夠達到徹底壓制對方的效果，不能單以死傷結(jié)果就認定防衛(wèi)人防衛(wèi)過當(dāng)?！袄ド椒礆浮敝杏诤Ｃ髅鎸⒑｝埣捌渫斜闶恰耙粚Χ唷钡牧觿荩覍Ψ匠钟袃雌?，因此他必須反抗直至徹底壓制劉海龍，震懾住其同行人，才能夠有效地實現(xiàn)防衛(wèi)，否則只會招來更大的侵害。同樣地，多人面對少數(shù)人的不法侵害，壓制對方的難度相對較小，窮追不舍就可能造成防衛(wèi)過當(dāng)。

就防衛(wèi)人自身的內(nèi)部因素而言，可以考慮其心理狀況和防衛(wèi)的能力。心理狀況存在于防衛(wèi)人的內(nèi)心，除了依據(jù)防衛(wèi)人的敘述，還需要結(jié)合其性別、年齡、社會經(jīng)驗等多種因素綜合評價，但無論如何不能以理性第三人的要求來衡量。防衛(wèi)人的防衛(wèi)能力同樣影響他采取何種防衛(wèi)手段。如果防衛(wèi)人在力量上明顯高于侵害人，那么他就可能有更多的防衛(wèi)手段可以選擇;反之，力量較小的防衛(wèi)人更容易采取極端激烈的手段反抗侵害，如此才能徹底壓制對方，達到防衛(wèi)的目的。

塵埃落定的“昆山反殺案”對于司法實務(wù)走出長期以來的誤區(qū)以及建立統(tǒng)一的判斷標準是一個契機，具有里程碑式的意義。昆山警方撤銷案件的決定不僅是對個案是非曲直的評價，也是對整個社會的規(guī)范指引?！缎谭ā返哪康牟粌H在于懲罰犯罪，也在于保護人民。正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予人民在遭受不法侵害且無法得到公權(quán)力救濟時的自我保護的權(quán)利，個人在受到不法侵害時沒有退避的義務(wù)。司法工作者在保持客觀中立的態(tài)度時，也需要設(shè)身處地衡量防衛(wèi)人事發(fā)時的處境，讓判決成為有溫情的判決，讓法律成為有溫度的法律。

[ 注 釋 ]

①尹子文.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722份刑事判決的分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2018（1）.

②張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：198.

③陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017（5）.

④[日]山口厚.正當(dāng)防衛(wèi)論[J].王昭武，譯.法學(xué)，2015（11）.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].法律出版社，2016：198.

[2][日]山口厚.正當(dāng)防衛(wèi)論[J].王昭武，譯.法學(xué)，2015（11）.

[3]陳興良.正當(dāng)防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害一審判決為例的刑法教義學(xué)分析[J].法學(xué)家，2017（5）.

[4]尹子文.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膶崉?wù)認定與反思——基于722份刑事判決的分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2018（1）.