馮子軒

內容摘要：迄今為止，學前教育仍是我國教育體系中的薄弱環(huán)節(jié)，其根源在于法律規(guī)制方案與學前教育市場化改革現狀互不匹配。行政法學界應關切學前教育的治理困境，從學前教育的公共屬性出發(fā)，以給付行政理論重塑學前教育法律規(guī)制體系，圍繞著立法、供給、補貼和標準等規(guī)制要點展開探討，并解析其中廣泛涉及的多學科交叉問題，最終形成治理面向的法律規(guī)制改革方案。

關鍵詞：學前教育 規(guī)制 給付行政 公共屬性 司法治理

中國分類號：DF36文獻標識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）01-0134-146

近30年來，教育規(guī)制熱潮席卷世界，其表現為教育立法活動十分頻繁，立法規(guī)?？涨褒嫶螅诮逃I域的主導作用愈發(fā)明顯。1980年，英國教育領域主要立法僅有7部，至1993年已經激增至300多部，英國進入前所未有的教育規(guī)制時代?！? 〕美國在聯邦政府與州政府層面均存在大量的規(guī)制措施，州政府的教育規(guī)制已經遠超出教科書和課程設置等具體事務，甚至擴展到“審查地方教育委員會、行政人員和教師的裁量權”的程度。〔2 〕概莫能外，經過30多年的快速發(fā)展，我國已經形成一套通過立法塑造的，全國層面統一的教育法律規(guī)制體系。但值得注意的是，學前教育至今仍是我國教育法律規(guī)制體系中的薄弱環(huán)節(jié)，以至于出現種種亂象，〔3 〕引發(fā)信任危機，學前教育體系陷入前所未有之困境。

筆者認為，行政法的基本原理應被充分運用到學前教育治理中，這也是過去常為法學界所忽視的部分。筆者旨在正本清源，闡述中國學前教育法律規(guī)制理論、現狀以及改革愿景，特別提出以給付行政理論重塑符合我國學前教育發(fā)展現實的法律規(guī)制體系，提出符合行政法治與教育規(guī)律的規(guī)制要點，并試圖給出一個治理面向的法律規(guī)制改革方案;筆者同時也關注司法治理與學前教育的良性互動，以提升治理效果。

一、學前教育規(guī)制的行政法基礎：一種行政給付義務

（一）學前教育的公共屬性

學前教育，又稱學齡前教育或幼兒教育。廣義而言，它是指對自出生至進入（小學）前的兒童所進行的教育、組織的活動和施加的影響，有正式與非正式兩種教育形式，對象包括嬰兒（0—3歲）、幼兒（3—7歲）。在我國，狹義的學前教育，指對3—7周歲的兒童實施的保育和教育活動。〔4 〕學前教育的萌芽可以追溯至西方的啟蒙運動，發(fā)軔于識字率較高的歐洲國家，在西方19世紀的普及現代初等教育浪潮中蓬勃發(fā)展起來。進入21世紀，學前教育已經成為各國普遍的公共政策議題，且在大多數國家中，學前教育被納入國家教育體系，表現為政府部門通過立法塑造制度體系，將其納入國民教育體系，適度提供學前教育產品，公共財政承擔相當部分的出資義務等?！? 〕但是，學界對于學前教育屬性的認識一直存在爭議，持“私有品”論 〔6 〕、“公共產品”論 〔7 〕與“公益性和教育性屬性”論 〔8 〕皆有之。筆者認為，我國學前教育具有明確的公共屬性，理由如下。

首先，從經濟規(guī)律角度來考察，信息嚴重不對稱導致學前教育缺乏“市場化”的條件，只能向公共屬性方向發(fā)展。信息不對稱理論，指在市場條件下，要實現公平交易，交易雙方掌握的信息必須對稱，否則商品品質會持續(xù)下降的經濟現象。理想的市場交易是一方交錢一方交貨，前提條件是買賣雙方都能正確評估產品的價值。〔9 〕具體到學前教育領域，幼兒由于缺乏認知能力，無法評價教育質量的好壞;父母將孩子送到托幼機構以后，也無法親自觀察、監(jiān)督托幼機構的教育質量水平;也難以通過其他如考試、考核等監(jiān)控手段來反映教育質量;其結果是，接受教育的幼兒、提供教育的托幼機構、購買教育服務的父母之間存在嚴重的信息不對稱。如果完全按照“私人產品”來對待學前教育，或者完全由營利性的市場思維來運營學前教育，服務提供方和父母之間難以達到互相信任，父母無法判斷學費付出是否值得，托幼機構的水平難以得到客觀評價;長此以往，社會缺乏對學前教育優(yōu)質產品的識別和激勵機制，易形成劣幣驅逐良幣的局面。此時，只有向學前教育注入公共性，建立公信力，家長才能充分信任托幼機構的教育本質，學前教育體系方可實現良性發(fā)展。

其次，從教育規(guī)律來考察，學前教育具有極強的公共屬性。一方面，幼兒是國家和民族發(fā)展的未來，學前教育是國家教育事業(yè)的基礎，對個人發(fā)展將發(fā)生極為重要的影響;另一方面，學齡前兒童正處于幼兒期，語言能力與認知能力很弱，其身心健康發(fā)展有賴于全社會的扶助，遠非家庭、機構之力可以達成。由于幼兒群體的弱勢，在整個教育領域，如果把學前教育、初等教育、中等教育、高等教育按公共性劃分，學前教育應是公共性最強、社會受益面最廣的一項社會公共事業(yè)，具有最強的服務性與福利性。事實上，一些國際權威的社會結構分類系統 〔10 〕都將其定位為公益部門（非營利部門）。

爬梳我國的教育法律體系，學前教育的公共屬性早已為立法所確認，各層次立法對其均有表述，且具有連貫性?，F行《憲法》第19條涉及學前教育在國家教育體系中的定位，規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)，提高全國人民的科學文化水平。國家舉辦各種學校，普及初等義務教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學前教育”;這是將學前教育納入國家教育體系的開端，確認了其公共屬性。第46條又涉及國家對兒童受教育權的保障義務，規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發(fā)展”;第49條特別強調國家對于特殊群體的保護義務，表述為：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”。2003年，為解決學前教育發(fā)展瓶頸和供需矛盾，十部委聯合頒布了《關于幼兒教育改革與發(fā)展的指導意見》（下稱《指導意見》），被認為是學前教育“市場化”改革的肇始，也是國家試圖引入市場力量推動學前教育發(fā)展的一種嘗試。一方面，《指導意見》提出了較為激進的市場化改革方向，即“今后5年（2003—2007年）幼兒教育改革的總目標是：形成以公辦幼兒園為骨干和示范，以社會力量興辦幼兒園為主體，公辦與民辦、正規(guī)與非正規(guī)教育相結合的發(fā)展格局”;另一方面，仍反復強調“幼兒教育是基礎教育的重要組成部分”，試圖把“市場化改革”與“學前教育公共屬性”進行切割。2010年，《國務院關于當前發(fā)展學前教育的若干意見》（下稱《若干意見》）出臺，在這份執(zhí)行國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃“學前教育部分”的指導性文件中，多次提及學前教育的公共性：“學前教育是終身學習的開端，是國民教育體系的重要組成部分，是重要的社會公益事業(yè)……發(fā)展學前教育，必須堅持公益性和普惠性，努力構建覆蓋城鄉(xiāng)、布局合理的學前教育公共服務體系”。當時的背景是，經過幾年的市場化改革，社會資本大量涌入，其繁榮發(fā)展的表象模糊了學前教育的公共屬性，整個社會均出現了認知偏差，甚至出現了地方政府“甩包袱”的情況?！?1 〕《若干意見》適時出臺，從國家層面重申學前教育的公共屬性仍是政府治理基點。此后中央和地方頒行的相關政策法規(guī)文件，包括發(fā)展規(guī)劃、建設標準、教師資格、補貼方式等，都是秉持這一邏輯展開，由此可見公共屬性是學前教育法律規(guī)制的起點。

（二）給付行政原理在學前教育治理中的運用

如前所述，學前教育的公共屬性非常明確，那么，政府在學前教育領域應充當何種角色，擔負何種責任？在我國學前教育市場化改革的大背景下，重拾學前教育的本質，給付行政之于學前教育的意義應被重新認識。

1.給付行政介入學前教育的正當性

20世紀以來，公共行政與治理模式改革推進，政府與公眾的關系從對立逐步轉變?yōu)楹献鞣?，傳統意義上的干預行政、警察行政模式不斷受到沖擊，給付行政理論 〔12 〕由此發(fā)展起來，成為現代行政法基礎理論中的重要內容。受其影響，以憲法上的“物質幫助權”作為依托，中國行政法學者們發(fā)展出特點鮮明的給付行政理論體系，政府的認識也經歷了從“給付就是提供物質幫助”到“給付側重社會公平的維護，關注公民的社會權實現”的深化過程?！?3 〕事實上，給付行政在法律上常表現為授益性行政處分，預設了國家對于人民的一種照顧義務，但政府在何時介入以及如何介入私人生活，有賴于各國的行政實踐，體現了不同國家的政府與個人基于時代背景與社會結構的互動關系。〔14 〕具體到學前教育領域，法學界需要闡明學前教育所反映的這種互動關系的變遷，衡量學前教育給付中的公共利益，并明確政府在支持幼兒、家庭方面扮演的角色，以論證給付行為的正當性;而這些工作，過去常常為法學界所忽視?！?5 〕

其一，社會變革引發(fā)學前教育給付關系產生。幼兒期是個人認知能力、語言和心理社會技能發(fā)展的重要時期，其發(fā)展程度將對幼兒成年以后的社會技能水平和家庭親子關系產生關鍵影響。工業(yè)時代以前，承擔幼兒保育任務的通常是家庭，父母完全擔任教育者的角色，由父母幫助完成幼兒的社會化。但工業(yè)時代的家庭情況往往是父母雙方參與職業(yè)工作，無暇照顧幼兒，家庭的學前教育功能式微，而公眾對學前教育的需求不斷增加以致必須由國家介入才能滿足需要。以北美為例。1960年代以前，美國聯邦政府并不資助各州的學前教育，超過半數的州沒有5歲學前班，全美只有10%的3—4歲兒童進入托幼機構。這一傳統觀念隨著消除貧困、促進平等的運動而發(fā)生了改變。〔16 〕在國家充足財力的支持下，以解決平等的受教育權為目標，美國政府開始對弱勢家庭的幼兒學前教育進行給付。加拿大的學前教育行政給付發(fā)展則分為兩個階段，一是第二次世界大戰(zhàn)期間，出于戰(zhàn)備需要，聯邦政府與省政府、特區(qū)政府簽署協議，雙方各出資一半為那些母親參加軍備生產而需要照顧的幼兒提供保育服務;二是1960年代以后，為解決貧困問題，《加拿大援助計劃》規(guī)定聯邦政府與省政府通過協議共同分擔包括兒童保育在內的社會福利成本，服務對象主要為貧困家庭的幼兒。1970年代，《兒童保育費用減免政策》擴大了給付力度，凡是父母參加工作的兒童家庭，在確定其所得稅之前，從其應稅所得中扣除兒童保育費用，促使更多幼兒享受保育服務。〔17 〕美國的經驗表明，社會發(fā)展到一定程度，國家給付能力上升與公眾對社會保障的期待持續(xù)增加，政府的合理涉入無可避免。就中國而言，工業(yè)化的進程開始不過幾十年的時間，社會正處于急速發(fā)展中，整個社會對于學前教育給付需求呈明顯的上升趨勢，政府對于兒童、家庭的保障更顯得彌足珍貴。

第二，學前教育的給付利益可以被確認。首先，從成本效益角度來看，政府對學前教育的給付，不僅是成本和負擔能力的問題，更是一個劃算的社會投資，獲益遠大于付出。這個結論源自美國著名的1個早期干預項目和2個實驗模型項目：佩里幼兒園干預項目 〔18 〕、初學者實驗項目 〔19 〕和芝加哥兒童家長中心實驗項目?！?0 〕3個項目均使用了成本效益的分析方法，對參與者進行長期跟蹤評估，結論令人信服。一是參與者年齡增長與產生的社會效益呈正相關關系，如減少特殊教育服務費用、福利援助、刑事糾紛;繳納更高的稅收;更低犯罪率等。二是獲得成本效益的具體數據結論，如佩里幼兒園項目每投入1美元，參與者40歲時回報為16.14美元;〔21 〕卡羅萊納初學者實驗項目每投入1美元，參與者21歲時回報為3.23美元;芝加哥兒童家長中心實驗項目估算，每投入1美元，參與者21歲時回報為7.14美元?！?2 〕這些項目結論客觀上推動了西方國家對學前教育給付的支持。除了專注于低收入家庭的孩子的項目外，一些國家的研究與實踐目前已經擴展到政府資助高質量的學前教育應惠及所有孩子的層面。〔23 〕從對社會公平的提升效益來看，學前教育給付至少體現三個面向：兒童、女性與家庭，遵從公共利益取向。兒童與女性仍處于一定的弱勢狀態(tài)，尤其是傳統文化傾向于給予中國女性更多的育兒任務，一定程度的學前教育行政給付，使孩子在得到更好教育的同時將女性從保育任務中解放出來，獲取更多職業(yè)發(fā)展機會，是推動性別公平的直接方式。當然，對于家庭而言，我國家庭貧富差距仍然較大，政府通過行政給付實現對弱勢家庭兒童受教育權的特殊保護，這種對于弱者的特殊扶助體現國家對公民基本權利和社會公平的尊重，對于當下中國更有特殊意義?！?4 〕

2.學前教育給付行為的基本原則

政府對學前教育應該承擔給付義務，是不是承擔得越多就越好？答案是否定的。一味追求政府的給付義務，容易形成漫無邊際的政府責任，造成給付過度而塑造異化的全能政府，侵犯私人生活邊界，更是公共財政不可承受之重。遺憾的是，中國的給付行政法治水平仍較低，相關法律規(guī)范太少，對于行政給付的范圍、分類、程序、給付標準及救濟渠道都缺乏立法規(guī)范。有鑒于此，應明確學前教育給付的基本原則，探討在現有公共財政可承受范圍內的最優(yōu)給付方案。需要注意，政府的給付作用并不等同于次要性、附屬性，而是政府應承擔起個體、社會力不所達的給付事務。對此，筆者更認同政府、家庭、托幼機構及其他社會組織應進行一定程度分工，在各自范圍內擔負起相當義務，良好互動并根據情勢隨時調整。

第一，實現社會公平。當前中國社會結構極不平衡，決定了給付行政更關乎建立在經濟發(fā)展的基礎上的社會公平與分配正義。這與西方國家不同，如德國以福利國家為特征，美國則以規(guī)制政府為標志。筆者認為，顧及中國國情，應重點關注社會公平，兼顧一般生存照顧給付與弱勢家庭兒童的特殊給付，這涉及公立機構與私立機構的關系、財政資金投入方式等諸多問題。第二，維護公共利益。學前教育的特殊性決定需警惕市場化改革中的規(guī)制失靈與公益受損現象，政府給付的介入可以及時修正偏差。第三，政府優(yōu)先對個人、父母、家庭、團體協作不能達成的事項進行給付，并承擔扶持、引導與最終的擔保責任。如一般學前教育產品供給、提供補貼、制定規(guī)劃、行業(yè)準入與退出、標準制定、質量監(jiān)督等，這些事項有賴于政府深度介入才可達成。社會、家庭對學齡前兒童的責任應包括：使孩子接受適合于年齡、能力、天賦的家庭教育;如果登記進入托幼機構學習，保證其正常出勤;親子關系參與;兒童基本生活環(huán)境保障;費用合理分攤;社區(qū)支持等事項。〔25 〕

二、學前教育規(guī)制困境及成因

新中國成立后，我國學前教育管理沿革至少經歷了兩個階段。在計劃經濟階段（新中國成立初期至20世紀80年代），政府與單位大包大攬學前教育事業(yè)，其發(fā)展與國家工業(yè)化初期的歷史背景高度契合，它承擔就業(yè)保障的功能，還協助父母尤其是女性投入工作中。雖然，政府決心構建一個由其主導的學前教育體系，但由于經濟發(fā)展的挫折以及文革的影響，幼兒園增長數量和學齡前兒童入學率都不高，學前教育發(fā)展十分緩慢。進入市場化改革階段（20世紀80年代中期至今）以后，規(guī)制方式出現重大變革。適齡兒童數量劇增以及社會經濟水平的提高，學前教育需求迅速增加，政策逐步調整為中央政府通過制定國家指導方針進行宏觀管理，地方政府對學前教育事業(yè)進行具體管理，并鼓勵和支持社會力量參與辦園?！?6 〕2003年，市場化進程正式開啟后，社會資本也參與到學前教育行業(yè)，緩解了資源不足的問題，兒童入學率和托幼機構數量在短時間內得到提升。但是，公辦學前教育機構數量急劇下降，市場化程度遠超預期，學前教育的公益性式微，質量良莠不齊，事件頻發(fā)。

這種規(guī)制失靈 〔27 〕表現為：學前教育資源短缺、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡、區(qū)域發(fā)展不平衡、結構失調、質量下降、家庭負擔過重等。其根本原因在于，我們仍在使用“前市場時代”的規(guī)制方案去應對“后市場時代”的學前教育復雜局面，規(guī)制方案明顯不匹配。其一，學前教育領域過度市場化，表現為政府過度依賴市場力量辦學，過度相信市場的調節(jié)作用，政府投入急劇下降，給付義務履行不足。近10年來，我國財政性學前教育經費占GDP的比重一直維持在0.03%至0.05%之間，學前教育始終處于公共財政結構的最邊緣，且主要投向公辦幼兒園。根據民辦機構的在園人數，至少有超過40%的幼兒享受不到國家的這種社會福利。〔28 〕受公共財政投入減少的影響，公立托兒所和幼兒園多數停辦或轉制。2008年的數據顯示，我國非公辦學前教育機構在數量上已經占到了70%，民辦托幼機構成為學前教育的主體，民辦托幼機構需要父母負擔費用又占折合總額的79%，家長為學前教育支付的費用占據家庭收入的極大比例，費用成本最終轉嫁到家庭。〔29 〕其二，面對遠超預期的市場失靈局面，政府缺乏行之有效的規(guī)制方案。規(guī)制依據、規(guī)制工具、規(guī)制標準等方面均乏善可陳，重點問題如準入與退出機制、價格調控、質量監(jiān)控、補貼方式等缺乏共識，資源配置的逐利化長期無法得到遏制。

比較而言，很多國家與中國面臨同樣的規(guī)制困境，尤其涉及市場化與公共利益的平衡。如加拿大，2014年11月召開的第四屆加拿大兒童保育政策會議討論了市場化問題，會議認為，加拿大學前教育發(fā)展之所以存在諸多問題，原因在于政府的規(guī)制方案過度依賴市場力量。沒有承擔起應有的責任，政府對于自己在學前教育中應該扮演何種角色缺乏定論，并為政府所采納。〔30 〕在英國和美國，近年來行政規(guī)制思潮主流是規(guī)制正當性來自于市場中的個人選擇，努力讓基于市場和準市場的解決方案拓展到各個領域。盡管如此，在傳統意義“公共服務”的教育領域，仍嘗試引入從公共利益而非私人利益導向出發(fā)的替代視角，對于市場機制的引入保持克制?！?1 〕盡管國家之間具體國情不同，但是學前教育的公共屬性本質是相通的，其政府規(guī)制方案應充分尊重這一規(guī)律，以提升其治理效果。

三、學前教育法律規(guī)制改革要點

按照公共性和有效性來衡量，市場本身可能造成有害甚至災難性的后果，對于矛盾的恰當反應不是回到放任的制度中去，而是要從以往的失敗中吸取教訓?！?2 〕當前，學前教育發(fā)展的困境源于我們的法律規(guī)制方案遠遠落后于時代，無法抑制膨脹不已的逐利傾向。改良學前教育法律規(guī)制體系，必須從給付行政理論出發(fā)，圍繞著立法、供給、補貼和標準等要點展開，以增加行政給付為規(guī)制核心，重塑符合學前教育發(fā)展現實的法律規(guī)制體系。

（一）立法先行

梳理我國現行學前教育的立法體系，專門立法情況如下：尚無法律層面的學前教育專門立法;專門行政法規(guī)3部;專門部門規(guī)章3部;專門地方性法規(guī)16部;專門地方規(guī)章22部;司法解釋1部;在專門立法之外，尚有一些其他立法與學前教育相關，如《刑法》《教育法》《未成年人保護法》《民辦教育促進法》等。值得注意的是，在立法體系之外，還存有大量以規(guī)范性文件為載體的學前教育政策，雖效力層次不高，但以數千部之巨維持制度的微觀運行，涉及到課程標準、建設標準、教育規(guī)劃、師資建設、補貼方式等重要內容。這體現了我國學前教育制度存在明顯的“非嚴格法律保留”傾向，政府有非常大的行政自由裁量權，可自行設定標準、優(yōu)惠措施供給和推進路徑。它雖暗合了“柔性行政”“協商行政”潮流，〔33 〕但由此帶來的各地標準不一、缺乏連貫性、剛性不足、難以應對復效行政行為情形等種種缺陷，顯然有違學前教育事業(yè)的基本立場?！?4 〕

筆者認為，總結現有立法及實施經驗，結合他國立法，我國需盡快制定法律層面的《學前教育法》。學前教育立法應遵循總則、許可、監(jiān)督、執(zhí)行、給付項目列舉、附則的立法體例，將秩序行政、給付行政理念融會貫通之，整合公立機構與私立機構的監(jiān)管體系，形成對于全國學前教育具有規(guī)范意義的統一立法。

（二）產品供給

《指導意見》（2003）體現了政府提供學前教育產品的基本立場，即“形成以公辦幼兒園為骨干和示范，以社會力量興辦幼兒園為主體，公辦與民辦、正規(guī)與非正規(guī)教育相結合的發(fā)展格局”，這種數量少、高質量、示范性的公立托幼產品定位脫離中國實際，造成了根本上的供給錯位。一方面，在公立托幼機構數量較之民辦機構絕對劣勢的情況下，兩者溝通機制不暢，公立機構示范性與骨干性的作用無從發(fā)揮。另一方面，當前最迫切的供需矛盾是學位數量的問題，加之2016年“全面二孩”政策落地，以每年1600—2000萬新生兒的數字計算，3年后將有大約6000萬新生兒接受學前教育，矛盾將進一步激化，這種政府投入的有限性與需求無限性之間的矛盾或將長期存在。筆者認為，應以政府主導的學前教育公益性產品供給為主，增加學位，擴大覆蓋面，有限的財政資金須在學前教育產品供給的廣度、深度以及日益增加的需求之間尋找最佳契合點，圍繞公立幼兒園、普惠制幼兒園的供給差異化改革展開，給予供給重點各不相同的規(guī)制方案。

公立幼兒園由政府舉辦，從組織法的角度來看，它屬于事業(yè)單位，直接銜接學前教育純公共產品需要與供給。目前，公立幼兒園具有質高價低量少的特征，是市場上的稀缺資源，數量嚴重不足?！?5 〕筆者認為其產品供給改革應從兩個維度展開：一方面，地方政府應根據具體情況制定公立幼兒園的建設規(guī)劃，增加財政資金投入以舉辦更多數量的公立幼兒園;另一方面，公立幼兒園舉辦過程中要抑制“精品化”傾向，公立幼兒園應以提供平均水平的標準教育產品為主，有限的公共財政投入應惠及更多的幼兒，一味強調其示范性作用會使其淪為少數人的福利，加劇教育不公。此外，除增設公立幼兒園以外，公共產品供給也可考慮各種可替代方式。如為緩解供需矛盾，英國在20世紀70年代也轉向了擴大學前教育覆蓋的規(guī)制導向，為達致目標，除盡可能為3歲以上的幼兒提供學前教育場所以外，還在部分資源充足的小學設置了學前教育課程，引入志愿者組織參與學前教育以緩解師資緊張等，取得了較好效果?！?6 〕加拿大的安大略省通過《最好開端計劃》，推動市政府與教育局、公共健康服務處、兒童保育提供者協同合作，建立坐落于或者靠近學校、方便兒童家庭的綜合服務中心，為尚未進入托幼機構的幼兒及其父母提供便捷的學前教育服務?！?7 〕

普惠制幼兒園是由政府進行補貼的民辦幼兒園，直接銜接學前教育準公共產品的需求與供給，與special agreement daycare或者special agreement kindergarden相對應。普惠園一般由教育部門根據民辦幼兒園自愿申報進行認定，經認定后簽訂普惠性服務購買協議后，政府對普惠園補助生均公用經費并采取限價措施，也輔以減免租金和稅收、補充玩教具和保教生活設施設備、維修改造校舍、以獎代補、派駐公辦教師、優(yōu)惠劃撥土地等補貼措施?！?8 〕值得關注的是，政府對普惠制幼兒園的補助往往是通過簽訂“普惠性民辦幼兒園認定及服務委托協議”方式實現，締約雙方對于法律關系的形成都有一定程度影響力。那么，在雙方合意的情況下，擺在政府面前困難的問題是如何對其產品質量進行監(jiān)督。這種普惠性服務購買協議實質是一種政府采購合同，盡管采購合同性質一直有爭議，〔39 〕筆者仍認為，普惠性服務購買協議應屬行政協議，政府對于協議履行負有監(jiān)管責任，并可通過行使行政優(yōu)益權 〔40 〕予以實現;教育主管部門不能以平等主體間的“民事合同”之立場而放棄監(jiān)管的責任。我國《政府采購法》（1990）規(guī)定政府采購合同適用平等主體之間的民事合同法，〔41 〕但隨著《行政訴訟法修正案》（2014）在法律層面首次確認行政協議，〔42 〕當年《政府采購法》否定行政協議的大背景已經發(fā)生了改變。加之近年來公私協作行政行為適用范圍日益廣泛，民事合同理論無法解釋和回應政府采購合同實踐中出現的問題，如政府采購合同中平等自愿原則的限制與民事合同基本精神存在沖突、政府采購的公益性目標與民事合同等價交換原則的沖突，等等，政府采購合同的行政協議性質已經十分明確。具體到普惠性服務協議，涉及教育質量保障問題，教育主管部門應有更多積極作為。政府應通過積極行使優(yōu)益權進行產品供給監(jiān)督，重點關注產品質量不高、管理不規(guī)范、師資水平不穩(wěn)定等問題，抑制其逐利性，促成其產品量與質的平衡。

長遠來看，政府應通過規(guī)劃行為來引導公益學前教育產品與私人學前教育產品差異化發(fā)展。公益產品與準公益產品的進入可能對民辦機構產生擠出效應，建議在多元主體框架內激勵其分類發(fā)展。在進行學前教育規(guī)劃時，可以鼓勵私人教育產品以0—3歲的托幼型、4—6歲的個性教育型為主，公益教育產品以學前2—3年的標準教育型為主，以避免過度競爭造成資源浪費，也適應我國學前教育供給多元化、需求差異化的現實。

（三）補貼提供

政府補貼是學前教育行政給付的最直接方式。行政法上的補貼，指國家或者其他行政主體，為了實現特定的公共利益目的，給私人進行財產性資助的行為，包括給付型補貼與減免型補貼。目前，我國學前教育的具體補貼形式覆蓋行政獎勵、資金補貼、捐資激勵、稅收優(yōu)惠、劃撥教育經費、劃撥土地等多種形式，〔43 〕在促進公共利益實現的同時，也與公民的個人利益切實相關，應當對其進行合理規(guī)制。

應通過法定決策程序來對學前教育補貼的行政自由裁量權進行適度限制。如德國著名行政法學家毛雷爾所言，由于補貼的授益性，只要沒有法律規(guī)定或者事實理由反對，行政機關就可以自由選擇公法方式或者私法方式進行活動，政府對這一類公共財政資金分配具有極大的自由裁量權?！?4 〕這一點在學前教育領域體現非常明顯。以廣東省佛山市禪城區(qū)為例，該區(qū)于2012年開始實行學前教育補貼制度，推行戶籍人口子女學前3年財政人均定額補助，對戶籍學齡前1年在園幼兒按每生每年600元標準給予補助。該政策推行后引發(fā)了爭議，如補貼數額不及家長投入十分之一，無法解決實際問題;補貼方向存在問題，較之少量資助，家長更期待資金投向提高教學質量與建設師資中去;補貼對象只限于本地戶籍幼兒，忽視在地方納稅與社會參與上貢獻巨大的外來人口?！?5 〕進一步考察，同為佛山市，當年各市轄區(qū)的補貼政策也不盡相同，南海區(qū)的補貼數額是每生每年680元;順德區(qū)當年則未對幼兒進行單獨補助，其學前教育發(fā)展專項資金主要流向學前教育機構的規(guī)范化管理與幼兒園老師水平的提升。誠然，按照《教育法》的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府教育行政部門主管本行政區(qū)域內的學前教育工作，但補貼裁量權過大，使得幼兒在享有生存權、發(fā)展權、受保護權、參與權等權利上無法受到平等對待，有違教育公平與普惠原則。鑒于我國補貼裁量立法規(guī)范幾近空白的現狀，學前教育補貼裁量權的限制應從行政程序法治切入，尤其是通過政府重大行政決策的法定程序來進行裁量權限制。目前，我國地方已經存有大量重大決策程序立法，國務院也于2017年公布《重大行政決策程序暫行條例（征求意見稿）》并向社會公開征求意見，行政法規(guī)出臺指日可待，貫通性的決策程序立法已趨于完善。學前教育補貼應被整合進入地方重大行政決策事項范圍，通過“決策動議”“決策執(zhí)行”“公眾參與”“專家論證”“風險評估”“合法性審查”“集體討論決定”“法律責任追究”等程序設計來規(guī)范制衡政府的補貼決策與實施，廣泛吸納民意與專業(yè)意見，從而實現對自由裁量權的適度限制。〔46 〕

應以親貧親弱的補貼方式為主，并由此將民營機構、公立機構整合進入統一的補貼框架。我國臺灣地區(qū)對此問題曾有過教訓，我國臺灣地區(qū)教育主管部門曾宣布提高對弱勢幼兒的補助以及增加設立公立幼稚園數量，補助主要傾向于公立托幼機構，幼教行業(yè)隨后抗議“提高幼教經費，對私立托幼機構公平對待”，最終導致政策夭折。〔47 〕事實上，公立托幼機構由政府舉辦，獲取財政補貼自不待言，關鍵問題在于如何在補貼政策上將民營機構和公立機構整合起來，最大化實現公共利益，其規(guī)制方法不外乎將機構導向轉變?yōu)闅w宿導向，關切親貧補貼、親弱補貼。事實上，鑒于當前我國的復雜國情，大包大攬的補貼方式并不現實，補貼最終應惠及幼兒與家庭，尤其是流向貧困兒童、特殊兒童及其家庭，而不應以公立、民辦作區(qū)分。歸宿導向的補貼方式有利于教育公平的實現，促進社會公益。例如，日本政府在20世紀90年代為了改善學前教育的不足、提升學前教育質量進行了三次大規(guī)模的教育投資，主要傾向于處境不利家庭的幼兒;〔48 〕又如，德國家長所付的學前教育學費是根據家庭收入來確定的，收入低的家長繳納的學費也相應降低，政府以此來幫助弱勢家庭的兒童受到政府的特別照顧?！?9 〕事實上，西方國家針對弱勢家庭兒童的學前教育津貼、幼教券以及相關費用納稅抵扣等做法可以確保對低收入群體的轉移支付并擴大其選擇的范圍，值得我國借鑒。當然，目前q 國正熱烈開展的精準扶貧戰(zhàn)略中明確包含有教育扶貧內容，〔50 〕這或許也是學前教育親貧、親弱補貼規(guī)制改革的一個契機。

（四）標準設定

在行政實踐中，標準是政府通過法定程序制定的，以鼓勵追求或者實現特定價值、目標或結果的技術工具，其載體可以表現為立法文本、規(guī)范性文件、行政合同等。一些國家的經驗表明，教育質量保障機制中關鍵環(huán)節(jié)就是標準制定。其治理邏輯是，政府主導制定規(guī)則和標準并監(jiān)督合規(guī)情況，并對違法機構或其他違法主體實施法律制裁。近年來，我國學前教育也開始注重標準建設，逐步出臺了一些技術標準與管理標準，但仍處于起步階段。

學前教育標準效力層次亟待提高。學前教育的基本標準一般包括：許可標準、課程標準、場地標準和師資標準。我國教育行政主管部門會同其他部門制定了一些涉及標準的文本，如行政法規(guī)層面的《民辦教育促進法實施條例》（2004）、規(guī)章層面的《幼兒園工作規(guī)程》（2016）、規(guī)范性文件層面的《幼兒園指導綱要》（2001）、《幼兒園教師專業(yè)標準》（2012）、《3—6歲兒童學習與發(fā)展指南》（2012）、《托兒所、幼兒園建筑設計規(guī)范》（2016）、《幼兒園建設標準》（2017）等?，F有標準體系以規(guī)范性文件載體為主，授權不足，缺乏約束力，導致執(zhí)行乏力。我們發(fā)現，很多國家的學前教育標準立法層次較高，以加拿大安大略省為例，加拿大聯邦層面未設置教育部，教育權歸屬各省，省議會頒行的學前教育法律在本省范圍具有最高效力，其內容均涉及公共標準，如《托兒所法》設置了學前課程標準，《兒童保育和早期發(fā)展法》設置了許可標準與場地標準，《幼兒教育者法》也設置了師資標準。在美國，通常由獨立規(guī)制機構根據法律授權，按照嚴格的法定程序要求來制定規(guī)制標準，并在《聯邦法規(guī)匯編》中公布規(guī)制權力?！?1 〕其他如德國、法國等歐洲國家，學前教育標準也常見于法律層次的立法文件中。

學前教育標準的立法技術仍有待提高。以許可標準為例，就幼托機構需設置較高的進入門檻而言，國內外并無二致。根據《民辦教育促進法》及實施條例的規(guī)定，我國民營機構若要舉辦托幼機構，需向縣級以上人民政府教育行政部門申請辦學許可，準予或不準予均需符合標準。如下所示，通過對不準予許可標準的法條對比可知，我國的立法技術差距存有幾點。其一，因學前教育的公益屬性，國外較為注重申請人的品格審查，包括對申請人過往行為、真實陳述的關切，且授予政府較大的裁量空間。我國對此要求較為模糊，并未形成明確的品格導向。其二，國外傾向于整體把握標準內容，即注意標準制定的上下文關系，具備較強的邏輯性，如下述條款中標準與補貼項目、法律效力變更或中止時的銜接等。第三，制定標準遵守行政程序的基本要求，重視民主參與，吸納多元主體的意見，且通常附有基于標準的合規(guī)性審查內容，加拿大安大略省《兒童保育與早期發(fā)展法》（2014）中涉及大量針對標準實施的檢查與執(zhí)行內容，而我國立法中這些內容常常缺失。

《中華人民共和國民辦教育促進法實施條例》第16條：申請正式設立民辦學校有下列情形之一的，審批機關不予批準，并書面說明理由：（一）舉辦民辦學校的社會組織或者個人不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，或者實施義務教育的公辦學校轉為民辦學校的;（二）向學生、學生家長籌集資金舉辦民辦學?；蛘呦蛏鐣_募集資金舉辦民辦學校的;（三）不具備相應的辦學條件、未達到相應的設置標準的;（四）學校章程不符合本條例規(guī)定要求，經告知仍不修改的;（五）學校理事會、董事會或者其他形式決策機構的人員構成不符合法定要求，或者學校校長、教師、財會人員不具備法定資格，經告知仍不改正的。加拿大安大略省《兒童保育與早期發(fā)展法》23（1）：安大略省教育部長以執(zhí)行本法為目的，可以書面形式指定一名或多名受雇于該部的人員擔任學前教育主任，學前教育主任可以拒絕發(fā)放許可。（a）以下任何一方，不能按照本法規(guī)定負責任地經營托兒所或家庭托兒所（視情況而定）：（i）申請人或申請人的任何雇員，（ii）如申請人是法人團體，法人團體的高級職員、董事、雇員或任何其他擁有控權權益的人，（iii）如第（ii）款所提的控制權益人是法人團體，該法人團體中的高級職員，董事或雇員;（b）（a）條所列任何人的過往行為，有合理理由相信幼兒中心或家庭幼兒中心不會依法運作，并且誠實守信;（c）申請表明將提供托兒服務的建筑物或其他住所不符合本法、法規(guī)和任何其他適用法令，法規(guī)或市法規(guī);（d）任何人在申請許可證時作出虛假陳述，或申請人或代表申請人的任何人在本法規(guī)定的任何報告，文件或其他資料中作出虛假陳述或適用于托兒所或家庭托兒所的條例或任何其他法令或條例;（e）該申請人持有的許可證已被撤銷，或該牌照的續(xù)期被拒絕，而申請人的情況并無重大變動;（f）由服務系統管理者，第一民族或規(guī)定的地方當局基于第62條提供的建議，提供合理的理由認為，許可證將授權給服務區(qū)域提供托兒服務，將與服務系統管理員、第一民族或規(guī)定的地方當局的幼兒保育和早期計劃和服務計劃不一致，（i）對幼兒的需求，（ii）現有幼兒中心和家庭托兒服務的場所和地點;（g）申請人不符合第20（2）條所指的規(guī)定。（以部長批準令的形式提出申請）

除此之外，應考慮應對多元標準的監(jiān)管方案，尤其關注學前教育領域私人標準發(fā)展的最新動向。由于市場化改革力度大，政策留白多，學前教育領域在接受新興教育方法與理念方面步伐很快，一些發(fā)端于國外的私人規(guī)制標準近些年被引入，如蒙臺梭利教育方法 〔52 〕、高瞻幼兒早期教育方法 〔53 〕、華德福教育體系 〔54 〕等，這些私人標準的出現對政府的監(jiān)管體系提出了新挑戰(zhàn)。其原因在于，私人標準不具有法律約束力卻會產生實際規(guī)范效果，又常為民營機構所引入，不涉及或很少涉及公共資金的投入和立法機關的監(jiān)督，司法審查也只能發(fā)揮有限的作用，許多標準制度還具有國際性，這都使得傳統的政府監(jiān)管機制只能發(fā)揮極為有限的作用。以蒙臺梭利教育標準為例，近年來得到中國社會的廣泛認可，幼教領域掀起了“蒙臺梭利熱”，各地按照蒙臺梭利標準設立的幼兒園和蒙臺梭利班數量激增，但水平參差不齊，部分機構甚至存在炒作概念、謀取暴利的功利做法。對此局面，政府對私人標準應秉持何種立場？其一，認可私人標準對于學前教育發(fā)展的促進作用，適應公共標準與私人標準并存的治理局面。私人標準賴以生存的基礎是市場對其效果的認可。為了獲得市場認可，私人標準通常自下而上的由具有職業(yè)聲譽的專業(yè)人士來制定，不僅鼓勵企業(yè)自愿遵守標準，而且還要及時對市場反應作出動態(tài)反饋，以向社會展示投資者、消費者或其他成員在自愿采納標準之后享受的實際利益?！?5 〕在遵循立法的前提下，一方面，學前教育領域的這些私人規(guī)制標準可以彌補立法空白，如目前立法并未設立統一的幼兒園課程標準，鼓勵幼兒園根據地方特點自行選擇和設計課程;另一方面，通過采納私人標準，部分能力欠缺的托幼機構可以快速提升教學質量與管理水平，獲得競爭優(yōu)勢。其二，政府的監(jiān)管重點應立足于私人標準的正當性與有效性，并及時公開合規(guī)性審查結果，以消除廣泛存在的信息不對稱，輔助父母作出理性選擇。就正當性而言，私人標準不應違反現行立法規(guī)定，政府應對相關內容進行審查，聚焦私人標準是否符合我國學前教育立法要求，如當前廣泛存在的私人標準教師認證與國家法定幼兒教師資質規(guī)定的關系等。就有效性而言，政府規(guī)制應從技術層面著手，采用評估、抽查、指導等方式，及時向社會公開私人標準托幼體系的發(fā)展情況，彌補市場缺陷，引導其健康發(fā)展。其三，盡管適用私人標準與否取決于托幼機構的自愿，在起步階段，政府對學前教育私人規(guī)制標準體系仍有一定的給付義務，以創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。具體舉措為：政府可以對國外學前教育私人標準的本土化 〔56 〕和本國相關機構創(chuàng)設私人標準提供一定協助，如對相關幼教項目進行資助和政策扶助;推動建立相關行業(yè)標準協會，消弭不同標準體系過度競爭可能帶來的消極影響;鼓勵甚至資助家長、媒體、行業(yè)組織、研究機構等主體參與私人標準形成過程，以此來平衡市場的力量。

余論：司法治理如何引導學前教育發(fā)展？

無論作為個體、托幼機構和政府是否會真正涉入具體案件中，司法治理在學前教育發(fā)展中都發(fā)揮著重要的功能。這種功能體現在三個方面：第一，通過適用制定法到具體的情境中，法院可以有效地解決爭議。第二，法院可以對制定法以及規(guī)范性文件的內容作出解釋，實現對于幼兒的特別保護。第三，法院的判決將對公共政策產生深遠的影響。這些功能的發(fā)揮最終將確保處于身心發(fā)展特殊時期的幼兒基本權利能得以基本保障。〔57 〕我國的司法治理與學前教育發(fā)展近年來也開始呈現出一種緊密的互動關系，這一點可以通過司法解釋《最高人民法院關于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護學校、幼兒園及周邊安全的通知》（2010）窺見一斑。該司法解釋出臺于2010年，其背景是“福建南平、廣西北海、廣東湛江、江蘇泰州、山東濰坊等地先后發(fā)生暴力傷害中小學生、幼兒園兒童的惡性案件，給師生、家庭帶來無盡痛苦，造成惡劣社會影響”，提出了“從重、從快、維穩(wěn)”的審判導向。這已經從一定程度上反映了司法治理與學前教育發(fā)展產生了積極的互動。

盡管司法解釋的意旨在近年來系列幼兒園教師虐童案件的裁判結果中得以實現，但仍遠遠不夠。我們至今在學前教育領域尚未形成明確優(yōu)先保護幼兒、促進教育公平的司法政策;在幼教個案中，法院尋求何種法益保護宗旨，仍是眾說紛紜;甚至我們的司法活動能否對政府公共政策的改良產生效用也面臨問號。以幼兒園安裝監(jiān)控設備為例，很多西方國家并不要求幼兒園安裝監(jiān)控設備，也有諸多判例支撐，以防止侵犯幼兒隱私權的憲法基本權利。我國政府對于幼兒園安裝監(jiān)控設備至今仍缺乏明確態(tài)度，各地做法也不盡相同，這并不合理。因為一旦涉及兒童的基本權利，各地各自為政的做法明顯有違憲法中基本人權保護的意旨。中國的幼兒有沒有隱私權？當然有，但是較之幼兒人身安全保護困境的現實，隱私權則顯得沒那么重要了，這也是家長、社會合力呼吁監(jiān)控設備進教室的根本原因。實際上，這些監(jiān)控視頻一方面會對托幼機構的教育活動行程有效的監(jiān)督，另一方面也是爭議發(fā)生時最有效的呈堂證供。司法機關若有勇氣推動該類型案件訴訟過程中的舉證責任倒置，將極大地增強托幼機構視頻設備安裝的動力，進而影響公共政策，并對幼兒的人身權利的保護產生積極的意義。事實上，其他國家也曾面臨著學前教育在司法層面被忽視的境地。近十年來，美國司法界日益關注充足性教育訴訟類別案件，但一直缺乏有深度的學前教育領域成果，〔58 〕直至2014年美國阿比維爾市學區(qū)訴南卡羅萊納州案 〔59 〕的出現，引發(fā)了社會對學前教育給付投入差距以及教育公平的關注，并最終推動學前教育制度的革新。以此為鑒，我們同樣也期待司法治理在中國學前教育發(fā)展中扮演更為重要的角色。

雖然法院并不總是能成功地促進社會變化，這并不意味著他們在這方面的參與是無用甚至起反作用的。尤其是，法院判決在形成后轉換成行之有效的公共政策，對政府形成壓力，以及對社會的指導意義，我們有理由相信司法體系將在未來對學前教育治理產生日益積極的作用。〔60 〕不止于此，學前教育既然是以公益性為根本屬性的，包括立法機關、行政機關、司法機關在內的國家權力體系出于對憲法的遵從和滿足公民基本權利與公平分配的需要，它必須在不遠的將來對這一涉及國計民生、公共利益的事業(yè)予以真正的保障，改革仍任重道遠。