屈文靜

關(guān)鍵詞作品類型 可復(fù)制性 獨(dú)創(chuàng)性 復(fù)制行為

張某將《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！吩趪野鏅?quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行了版權(quán)登記，作品類型為美術(shù)作品。而且，張某就男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲申請(qǐng)并獲得實(shí)用新型專利（見圖1）。張某認(rèn)為，中山某槍花制衣廠生產(chǎn)、銷售的衣服與其設(shè)計(jì)的上述作品一致，侵害了張某的著作權(quán)。

2016年11月，張某向深圳市福田區(qū)人民法院起訴。福田法院認(rèn)為：張某主張權(quán)利為美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)，其實(shí)質(zhì)要求保護(hù)的是服裝設(shè)計(jì)圖的復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)。服裝設(shè)計(jì)圖之所以作為作品受著作權(quán)法保護(hù)，是因?yàn)槠浯嬖诘目茖W(xué)之美。而且，按照服裝設(shè)計(jì)圖加工制作服裝并出售，不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制與發(fā)行。故駁回了張某的訴訟請(qǐng)求。

2017年7月，張某不服福田法院的一審判決，向深圳市中級(jí)人民法院提起上訴。張某認(rèn)為，其在該案中主張的內(nèi)容還包括美術(shù)作品《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！?，且本案情況屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制。深圳中院認(rèn)為，張某主張保護(hù)的涉案美術(shù)作品，要求保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在于其內(nèi)褲、褲模因?qū)嵱霉δ芏斐傻呐c普通內(nèi)褲、褲模相區(qū)別的外觀特征，其實(shí)用功能與其外觀特征無法分離，在藝術(shù)性和美學(xué)方面也沒有滿足構(gòu)成美術(shù)作品的最低要求，不屬于我國著作權(quán)法保護(hù)的美術(shù)作品。因此，張某主張其著作權(quán)被侵犯無法律依據(jù)。

2018年，張某基于上述同一事實(shí)向中山市第二人民法院起訴。中山二院認(rèn)為，張某主張的內(nèi)褲、褲模造型，都是根據(jù)人體穿著內(nèi)褲的形態(tài)設(shè)計(jì)，是常見的表達(dá)方式，并不符合產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖所反映的科技之美，不具有獨(dú)創(chuàng)性，且著作權(quán)法并不保護(hù)實(shí)用性功能，不能認(rèn)定張某登記的內(nèi)褲、褲模造型構(gòu)成圖形作品。張某不服該判決，提起了上訴。中山中院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性是作品獲得著作權(quán)保護(hù)的必要條件。張某主張保護(hù)內(nèi)容的藝術(shù)性和實(shí)用性在物理和觀念上均不可分離，不能作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。

張某為了這款“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”，先后在深圳和中山提起訴訟，但兩個(gè)案件均以敗訴告終。張某在第一次起訴時(shí)，主張的作品類型是美術(shù)作品，被法院駁回了訴訟請(qǐng)求;張某又提起了第二次訴訟，主張的作品類型是圖形作品，同樣被法院駁回了訴訟請(qǐng)求。張某的維權(quán)經(jīng)歷令我們思考：張某執(zhí)著地提起兩次訴訟，其按不同的作品類型分別提起訴訟是否會(huì)有所區(qū)別？其所主張的“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”是否受《著作權(quán)法》的保護(hù)？

一、“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”是什么

“‘生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲是什么”這一事實(shí)問題，是討論一切法律問題的基礎(chǔ)。內(nèi)褲屬于服裝的一種。服裝從最初的設(shè)計(jì)概念到成衣，從服裝設(shè)計(jì)流程中可提煉出五種智力形式：設(shè)計(jì)草圖、服裝設(shè)計(jì)圖、服裝樣板、模型、成衣。根據(jù)裁判文書的內(nèi)容，無法看到“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的具體內(nèi)容，但通過檢索實(shí)用新型專利附圖，再結(jié)合《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！返淖髌访Q，基本可以確定《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》系內(nèi)褲設(shè)計(jì)圖，《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲模》系內(nèi)褲模型。

二、“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的作品類型：美術(shù)作品與圖形作品

根據(jù)著作權(quán)法定的基本理論，作品欲受《著作權(quán)法》的保護(hù)，該作品一定是《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型，否則其無法稱之為作品。《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)作品類型進(jìn)行了明確，如文字作品、音樂作品、舞蹈作品、攝影作品等等。對(duì)于新型作品，當(dāng)事人或法院可以運(yùn)用法律解釋方法，將其歸入上述法律規(guī)定的作品類型。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為作品類型不應(yīng)限于《著作權(quán)法》明確有列舉的形式，但在司法實(shí)踐，法院一般都會(huì)遵循《著作權(quán)法》規(guī)定的作品類型。因作品類型法定以及每種作品的構(gòu)成要件、對(duì)應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容可能存在不同，故確定涉案的作品類型，是法院審查的基本問題之一。作品屬于何種作品類型，實(shí)際上是法律評(píng)價(jià)問題，當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)不同，其主張的作品類型就可能不同，而在當(dāng)事人同意的情況下，法院可結(jié)合具體情況，確定作品類型。而且，同一創(chuàng)作成果可能存在不同的表現(xiàn)形式，因此同一創(chuàng)作可能同時(shí)構(gòu)成不同的作品類型。因此，張某可以就同一作品以不同的作品類型，提起兩次訴訟來維權(quán)。問題是，《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲模》到底是美術(shù)作品還是圖形作品，或同時(shí)構(gòu)成兩種作品類型？

雖然《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！肪M(jìn)行了著作權(quán)登記，登記為美術(shù)作品。但我國著作權(quán)登記以自愿登記為原則，登記內(nèi)容主要基于申請(qǐng)人填報(bào)，登記機(jī)構(gòu)對(duì)登記的內(nèi)容并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。因此，“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的作品類型不一定是美術(shù)作品。如前所述，張某的作品內(nèi)容包括兩個(gè)，一個(gè)是內(nèi)褲設(shè)計(jì)圖，一個(gè)是內(nèi)褲模型。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》關(guān)于美術(shù)作品、圖形作品的定義，如果“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”構(gòu)成作品，則內(nèi)褲設(shè)計(jì)圖應(yīng)屬于圖形作品，而內(nèi)褲模型則更接近美術(shù)作品。但在張某維權(quán)的案件中，四個(gè)法院均未對(duì)《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲模》進(jìn)行區(qū)分，或許在法院看來，兩個(gè)作品沒有區(qū)別，或者沒有區(qū)分的必要。

三、“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的可復(fù)制性：實(shí)用性與藝術(shù)性

著作權(quán)法只保護(hù)“表達(dá)”，不保護(hù)“思想”。這是著作權(quán)法的一項(xiàng)基本原則，該原則在國際條約有明確的規(guī)定，各個(gè)國家均普遍接受。著作權(quán)法不保護(hù)的“思想”包括抽象的思想、思路、觀念、理論、操作方法、技術(shù)方案、實(shí)用功能等等。《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第六條明確，軟件著作權(quán)的保護(hù)不延及思想。但我國《著作權(quán)法》對(duì)于“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分沒有明確的規(guī)定?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定了作品的構(gòu)成要件：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，具有獨(dú)創(chuàng)性，有形形式復(fù)制，智力成果。對(duì)于“有形形式復(fù)制”要件，其實(shí)即在強(qiáng)調(diào)“表達(dá)”，甚至有意見認(rèn)為“有形形式復(fù)制”本就是對(duì)“表達(dá)”的規(guī)定。在一些案件中，法院直接將上述要件中的“復(fù)制”替換為“表達(dá)”：作品應(yīng)當(dāng)具備以下條件：一是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力成果;二是具有一定有形方式的表達(dá)而非單純的思想，三是具有獨(dú)創(chuàng)性。

“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”是否為著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”？《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲》《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！?，均具有內(nèi)褲的工業(yè)生產(chǎn)的實(shí)用功能，而實(shí)用功能屬于“思想”的范疇。對(duì)于實(shí)用功能的著作權(quán)保護(hù)問題，討論比較多的是“實(shí)用藝術(shù)作品”。根據(jù)《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（2014），實(shí)用藝術(shù)作品，是指玩具、家具、飾品等具有實(shí)用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品。目前，實(shí)用藝術(shù)用品在我國還不是《著作權(quán)法》明確規(guī)定的作品類型，司法實(shí)踐中多作為美術(shù)作品加以保護(hù)。《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！贩蠈?shí)用藝術(shù)作品的特征。因著作權(quán)不保護(hù)實(shí)用功能，著作權(quán)法對(duì)于實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)，需遵循特別的保護(hù)規(guī)則，其中“可分離標(biāo)準(zhǔn)”是比較普遍適用的做法。所謂“可分離標(biāo)準(zhǔn)”，就是如果藝術(shù)性可以從實(shí)用性中分離出來，則著作權(quán)法可以保護(hù)?！翱煞蛛x標(biāo)準(zhǔn)”又分物理上的分離及觀念上的分離。物理上的分離標(biāo)準(zhǔn)，要求藝術(shù)性能夠“真實(shí)地”從實(shí)用性區(qū)分開來，當(dāng)藝術(shù)部分實(shí)際從實(shí)用功能部分分開時(shí)而不減損實(shí)用功能。觀念上的分離標(biāo)準(zhǔn)，要求藝術(shù)性能夠在“理論上”從實(shí)用部分分開?！吧硖攸c(diǎn)新型內(nèi)褲”是否符合“可分離標(biāo)準(zhǔn)”？中山市中級(jí)人民法院作了詳盡的論述：

涉案產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖在線條上的創(chuàng)造或藝術(shù)之處在于內(nèi)褲前襠形成了比普通平角內(nèi)褲多出的兩個(gè)明顯凸起，即用于容納陰莖的第一部分和容納睪丸的第二部分分別凸起，該雙凸起造型使得該內(nèi)褲擬人化，形成了張某所述的陽剛之勢(shì)的藝術(shù)美感。同時(shí)，該內(nèi)褲的實(shí)用性之處也在于該兩部分凸起是為了男士在穿著內(nèi)褲時(shí)，可有兩個(gè)獨(dú)立的空間分開放置睪丸和陰莖兩個(gè)生理器官。因此，該雙凸起的造型設(shè)計(jì)在體現(xiàn)美感的同時(shí)，也體現(xiàn)了實(shí)用功能，其藝術(shù)美感與實(shí)用功能無法在物理上分離。同時(shí)，如果改動(dòng)在該藝術(shù)部分的雙凸起設(shè)計(jì)，權(quán)利作品所要求的實(shí)現(xiàn)分別放置睪丸和陰莖該兩個(gè)生理器官的實(shí)用功能則無法實(shí)現(xiàn)，因此，該藝術(shù)美感與實(shí)用功能在觀念上也無法分離。所以，涉案產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖的藝術(shù)性和實(shí)用性在物理和觀念上均不可分離，是相互交織在一起的，故涉案產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖不能作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)。

如前所述，內(nèi)褲設(shè)計(jì)圖屬于圖形作品中的產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖，對(duì)于產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖是否需要適用“可分離標(biāo)準(zhǔn)”？產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖同樣存在實(shí)用功能，適用“可分離標(biāo)準(zhǔn)”是必然選擇。因此，從“思想”與“表達(dá)”的區(qū)分角度來講，張某分別主張美術(shù)作品與圖形作品，均需適用“可分離標(biāo)準(zhǔn)”，在結(jié)果上不會(huì)的差異。

四、“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的獨(dú)創(chuàng)性：藝術(shù)之美與科學(xué)之美

獨(dú)創(chuàng)性是作品的必要條件。如果不具有獨(dú)創(chuàng)性，則無法成為著作權(quán)法意義上的作品。張某依據(jù)“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”主張著作權(quán)，前提是“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”構(gòu)成作品，“獨(dú)創(chuàng)性”與上文提及“可復(fù)制性”均是作品的構(gòu)成要件。按正常的邏輯，法院在審理著作權(quán)侵權(quán)案件中，應(yīng)先分析當(dāng)事人主張的作品是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，然后再確定何種作品類型。但因不同作品類型的“獨(dú)創(chuàng)性”等內(nèi)容的要求不同，法院在審理案件中往往先確定可能構(gòu)成的作品類型，再根據(jù)作品類型的具體要求來確定是否構(gòu)成作品。但不管怎樣，判斷作品的“獨(dú)創(chuàng)性”是不可回避的問題。在張某維權(quán)案中，中山中院對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的分析路徑是，作品需具有獨(dú)創(chuàng)性，“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”無法實(shí)現(xiàn)實(shí)用性的分離，故不應(yīng)受著作法的保護(hù)。事實(shí)上，法院是將“可分離標(biāo)準(zhǔn)”與“獨(dú)創(chuàng)性”一起評(píng)述，其中的邏輯可能是，無法從實(shí)用性分離就無從談起“獨(dú)創(chuàng)性”。有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于實(shí)藝術(shù)作品的保護(hù)，需要進(jìn)行兩個(gè)階段的審美判斷，是否具有藝術(shù)成分，以及藝術(shù)成分與實(shí)用性是否可以分開。

“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的獨(dú)創(chuàng)性如何體現(xiàn)？獨(dú)創(chuàng)性，包含“獨(dú)”與“創(chuàng)”兩方面的內(nèi)容。“獨(dú)”指獨(dú)立創(chuàng)作，“創(chuàng)”指創(chuàng)造性。作品的獨(dú)創(chuàng)性要求欲要保護(hù)的智力成果需達(dá)到一定的創(chuàng)造高度。圖形作品是由點(diǎn)、線、面和幾何圖形組成的，包含了設(shè)計(jì)者眼中的嚴(yán)謹(jǐn)、精確、簡潔、和諧與對(duì)稱的科學(xué)之美。工業(yè)設(shè)計(jì)圖的科學(xué)之美并不來源于藝術(shù)造型，而是來源于圖形本身。因此，美術(shù)作品體現(xiàn)藝術(shù)之美，圖形作品體現(xiàn)科學(xué)之美。這兩種美要達(dá)到什么樣的創(chuàng)造高度才能夠成作品？在張某的案件中，法院均稱“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”沒有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于“獨(dú)創(chuàng)性的判斷需結(jié)合具體來確定。但兩種美之間很難存在高低之分。因此，從作品“獨(dú)創(chuàng)性”的角度來講，張某主張美術(shù)作品與圖形作品并無區(qū)別。

五、“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”的復(fù)制：平面與立體

在張某維權(quán)案中，福田法院按圖形作品進(jìn)行審理，認(rèn)為按照服裝設(shè)計(jì)圖加工制作服裝并出售，不屬于著作權(quán)法意義上的復(fù)制。此處的“復(fù)制”指復(fù)制權(quán)控制的復(fù)制行為。根據(jù)“受控行為界定專有權(quán)利”的基本原理，每一項(xiàng)專有權(quán)利均控制特定行為。根據(jù)復(fù)制行為涉及載體的不同，復(fù)制行為可分為“平面到平面”的復(fù)制、“平面到立體”的復(fù)制、“立體到平面”的復(fù)制等形式。按照服裝設(shè)計(jì)圖加工制作服裝，便是“從平面至立體”的復(fù)制，但對(duì)于圖形作品，僅能是“平面到平面”的復(fù)制。這是因?yàn)椋捌矫娴狡矫妗钡膹?fù)制只是再現(xiàn)圖形中的美感，而不可能實(shí)現(xiàn)技術(shù)功能;而根據(jù)圖形生產(chǎn)的物品已經(jīng)不再是圖形本身，圖形作品中的科學(xué)美感在制成后的物品中已不復(fù)存在。司法實(shí)踐中，法院對(duì)圖形作品也只保護(hù)“平面到平面”的復(fù)制。因此，張某按圖形作品主張其復(fù)制權(quán)被侵害，會(huì)遇到復(fù)制方式不符的困境。

如前所述，《男士生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲褲?！房赡軜?gòu)成美術(shù)作品，而美術(shù)作品對(duì)復(fù)制形式并無限制，著作權(quán)法保護(hù)美術(shù)作品從“平面到立體”的復(fù)制。因此，張某按美術(shù)作品來主張權(quán)利，則有可能解決圖形作品“平面到立體”的復(fù)制方式不受保護(hù)的問題。

六、結(jié)語

張某為了這款“生理特點(diǎn)新型內(nèi)褲”兩次提起訴，兩審四個(gè)法院在案件審理過程中，均涉及到著作權(quán)法領(lǐng)域中的作品類型、“思想”與“表達(dá)”等多項(xiàng)基礎(chǔ)法律問題，且當(dāng)事人及每個(gè)法院對(duì)相關(guān)問題的認(rèn)識(shí)會(huì)有所不同。張某主張的作品類型不同，可能會(huì)產(chǎn)生不一樣的結(jié)果。但通過本文的分析可知，張某的這款內(nèi)褲很難獲得著作權(quán)法的保護(hù)。