陸 杰，陸 凌

（廣西大學 法學院，廣西 南寧530004）

筆者通過對中國裁判文書網2014年至2018年間各級人民法院作出的327個防衛(wèi)過當裁判的考察發(fā)現，關于正當防衛(wèi)司法實踐中存在唯結果論、持械決定論、將防衛(wèi)過當普遍認定為故意犯罪、免除處罰的適用范圍窄等問題，卻很少考慮行為人當時的防衛(wèi)情境和主觀認識。另外，我國刑法將防衛(wèi)人身與防衛(wèi)財產規(guī)定于同一條款，司法實踐也未發(fā)展出以區(qū)分防衛(wèi)人身法益和財產法益的裁判規(guī)則。

美國刑法的防衛(wèi)抗辯體系發(fā)達，絕大多數州將正當防衛(wèi)分為自我防衛(wèi)（防衛(wèi)自身）、為他人防衛(wèi)、防衛(wèi)財產、防衛(wèi)住宅等類型，且分別規(guī)定了各自的成立要件，其中，防衛(wèi)自身是防衛(wèi)抗辯中最傳統(tǒng)、最核心的形式［1］，而為他人防衛(wèi)是以防衛(wèi)自身為基礎發(fā)展而來的，二者的構成僅在第三人的范圍內與心態(tài)上有所區(qū)別。另外，在絕大多數州立法中，行為人（合理）相信防衛(wèi)的情境和必要是防衛(wèi)成為正當事由的決定性因素。本文旨在考察美國50 個州防衛(wèi)人身刑事立法的特性和優(yōu)點，以便為我國正當防衛(wèi)適用困境的破解提供必要的借鑒。

一、防衛(wèi)自身的構成要件

防衛(wèi)自身是指行為人在合理相信自己的人身安全面臨緊迫的不法侵害威脅的情況下，為了避免威脅而對不法侵害者實施的必要的侵害性行為。防衛(wèi)自身是美國刑法正當防衛(wèi)的核心，其構成要件如下：

（一）非法武力的存在

非法武力（unlawful force）的存在是美國刑法正當防衛(wèi)制度中一個重要的前提，即無侵害行為，則無防衛(wèi)。作為美國多個州立法藍本的《模范刑法典》規(guī)定：“非法武力，包括扣留，指未取得武力所針對的人同意而使用的武力，且使用此武力構成犯罪或引起侵權訴訟，或如果不存在非特許使用武力抗辯（如缺乏意圖，疏忽、意識能力，脅迫，未成年或外交身份）時，使用此武力構成犯罪或者引起侵權訴訟”。需要注意的是，非法武力不一定等于犯罪行為，一般的侵權行為以及因精神病、未達到刑事責任年齡被寬恕者所實施的危害行為也屬于非法武力［2］。美國各州的刑法將可以針對其進行防衛(wèi)的非法武力表述為人身侵害（physical force）、非法武力（unlawful force）、非法的非致命武力（unlawful non-deadly force），及與此表述相近的物理力量（physics force）、迫近的武力（Imminent force）等。對不法侵害的表述多樣，各州對于具體場合下的武力要求也并不完全一致。如緬因州與新罕布爾州明確規(guī)定行為人可以對非致命武力進行防衛(wèi)?！毒捯蛑菪谭ǖ洹芬?guī)定：防衛(wèi)人有理由認為行為人即將對其或第三人使用非法（unlawful）、非致命性（undeadly force）的武力，以便保護自己或第三人的時候，并且在其合理地認為為此目的必需的時候，防衛(wèi)人可以使用一定程度的武力。阿肯色、肯塔基、紐約等7 個州規(guī)定只有當行為人面對針對身體的非法人身侵害（unlawful physical force）時可以針對該侵害進行防衛(wèi)。如《阿肯色州刑法》規(guī)定：存在合理認定對方使用或即將使用非法人身侵害的情況下，行為人可在必要程度內使用某種程度的武力對抗。印第安納、愛荷華、堪薩斯等18 個州規(guī)定針對他人使用或企圖使用的不法暴力、非法武力時可以對其進行正當防衛(wèi)，如《印第安納州刑法》規(guī)定：為保護自己或第三人免遭即將發(fā)生的非法武力的使用，該人有理由對任何其他人使用合理的武力。北達科他州、南達科他州規(guī)定行為人針對他人對自身非法的身體傷害、性侵犯或者面臨非法拘留的危險可以進行防衛(wèi)。具體如表一所示：

表一

（二）使用武力防衛(wèi)的時間

美國各州刑法對于使用武力進行防衛(wèi)的時間要求也不一致，將其表述為非法武力的即將使用（imminent use）、使用或即將使用（use or imminent use）、正在使用（use）、試圖使用（attempt use）等。其中的“即將使用”在美國司法適用上屬于可解釋的范圍，特殊情況下甚至可以將其理解為在不法侵害開始之前的一小段緊急時間。例如，A 綁架并拘禁了D，告訴D 一周后將殺死他，D 每天早上在A 給他送食物時都有機會殺死A 逃跑。在這種情況下，如果D即使等到最后一刻也不能通過其他方法避免侵害的發(fā)生，就應當允許其提前選擇最有利的時機進行防衛(wèi)［3］?！赌７缎谭ǖ洹芬?guī)定，當侵害人召集他人來侵害的時候，防衛(wèi)人就可以進行人身防衛(wèi)。蒙大拿、佐治亞等11個州要求使用武力進行防衛(wèi)必須是對方即將使用非法武力侵害的時候。如《蒙大拿州刑法》規(guī)定：當行為人合理地認為該行為是為了自衛(wèi)或侵害人即將使用（imminent use）非法武力而對第三人進行侵害時，有理由使用武力或威脅對另一人使用武力。阿拉巴馬、阿肯色等6 個州則要求非法武力的使用是即將適用或正在使用的。如《亞拉巴馬州刑法》規(guī)定：行為人合理地認為對方使用或即將使用（use or imminent use）非法武力的傷害的緊迫的時候，為了保護自己或第三人免受他人傷害并對他人使用武力是正當的。田納西、愛荷華等州雖然在表述上與亞拉巴馬州不完全一致，但要求上大致也屬于使用或即將使用。相對于美國的大多數州，阿拉斯加州對于防衛(wèi)時間的要求則較為嚴格。《阿拉斯加州刑法》規(guī)定：行為人在有理由相信他人對其使用（use）非法的武力，且出于自我防衛(wèi)的目的必須使用武力時，此人對他人使用非致命性的武力是正當的。具體如表二所示。（見下頁）

（三）使用武力的類型與限度

在論述美國刑法正當防衛(wèi)制度中的限度條件時，需要明確一對概念，即致命武力（deadly force ）與非致命武力（undeadly force）。致命武力主要包括兩種情況：一是行為人在實施防衛(wèi)時意圖給對方造成死亡或嚴重的身體傷害結果。比如，用棒球球棒使勁擊打不法侵害人的胳膊意圖將胳膊打折，便屬于致命性力量。二是防衛(wèi)行為客觀上具有造成死亡或者嚴重身體傷害的實質性危險（substantial risk）［4］。非致命武力則是指性質上不會造成死亡或嚴重身體傷害的武力，比如一般性毆打［5］。非致命性力量并非絕對不可能造成嚴重的傷害結果或死亡，只是說這種武力一般不以造成他人傷亡為目的。美國刑法認為，法律承認個人有防衛(wèi)人身和財產的權利，但防御權并非是任意選擇的自由，只有暴力手段是合理的，并且暴力程度是相當的情況下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)才是合法的［6］。據此，美國各個州刑法將防衛(wèi)人身中可使用這兩種性質武力的場合進行區(qū)分，并且對于致命武力的使用設置了更為嚴格的條件，這是美國刑法細化立法的體現之一。使用一般性武力即非致命武力是人身防衛(wèi)的一般規(guī)定，只要滿足了其他構成要件，均可以使用非致命武力進行防衛(wèi)。但使用致命武力則要求更多條件，如《新罕布什爾州刑法》規(guī)定：當行為人合理相信對方將要作如下行為時，有理由對另一個人使用致命武力（deadly force）：（a）即將對行為人或第三人使用非法，致命的武力；（b）在實施或企圖入室盜竊時，可能對在場的人使用任何非法武力；（c）正在或即將實施綁架或強迫性行為；（d）可能使用任何非法武力對該行為人的住所或其住所中的行為人實施重罪。立法上，美國各州對于防衛(wèi)限度下可用武力的表述略有差異，大體上分為“使用武力”和“人身侵害”兩種，再細分可分為7 類，即“使用武力”“使用合理的武力”“使用相應程度的武力”“使用或威脅使用武力”“使用非致命武力”“人身侵害”“威脅或人身侵害”等。具體如表三所示：

表二

表三

（四）使用武力防衛(wèi)的必要

防衛(wèi)必要性（necessary）是美國多數州防衛(wèi)人身的構成要件之一。防衛(wèi)行為是被動的防御措施而不能是積極的攻擊行為，因此只有在為避免不法侵害而必要的情況下才能夠使用［7］。美國多個州規(guī)定了使用武力防衛(wèi)的必要性，相關的表達還有“立即必要”（immediately necessary）等。例如《得克薩斯州刑法》規(guī)定：如果行為人認為使用武力是立即必要（immediately necessary）的，則應認為其是合理的?！丢q他州刑法》規(guī)定：任何人在合理相信武力或武力威脅是必要的（necessary）情況下, 對另一人或第三人使用非法武力進行防衛(wèi)時,有理由威脅或使用武力。對于一般性的非致命防衛(wèi)行為，多數州規(guī)定必要的時候就可以使用武力防衛(wèi)，無需考慮進行回避。但如果需要使用可能導致侵害人死亡結果的防衛(wèi)行為時，是否可以立即使用此武力防衛(wèi)，美國各州的規(guī)定并不一致。這與美國防衛(wèi)制度的一個重要的原則即“躲避原則”有關?！岸惚茉瓌t”（the retreat rule）是指在使用致命性暴力（deadly force）防衛(wèi)時，如果可以安全躲避，應當先行躲避，只有在不能躲避的情況下才能夠殺死不法侵害者或對其造成致命傷害［8］。躲避原則主要出于盡量減少防衛(wèi)中對生命損害的考慮，其與“正義毋需屈從邪惡”的絕對化不同，更注重法益秩序的整體價值，強調防衛(wèi)行為的選擇。就各州的立法來看，美國刑法關于躲避原則一般有兩種規(guī)定：相對需要躲避或無須躲避。關于相對需要躲避的規(guī)定，如《阿拉斯加州刑法》規(guī)定：如果行為人知道,其自己和他人的人身完全安全的情況下，行為人應避免（avoid）使用致命武力，除非具有屋主等身份。即特殊場合下無需先選擇躲避，但一般情況下若能保證自身及他人安全應首先選擇躲避。而關于無需躲避義務的規(guī)定，如《亞利桑那州刑法》規(guī)定：任何人如他在法律上屬合法（其他要件符合），且未從事任何非法行為的情況下, 威脅使用或使用致命武力對抗對方時無需躲避（no duty to retreat）。具體如表四所示：

表四

（五）（合理）相信的心理

美國刑法一大特色是其貫穿人身防衛(wèi)過程的偏“主觀化”立場，即強調整個防衛(wèi)過程中行為人的“相信”或“合理相信”心理［9］。首先，美國刑法防衛(wèi)制度中的“主觀化”指的是在認定構成要件方面，從防衛(wèi)人的角度出發(fā)看是否存在正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)要件，而非單純考慮客觀上是否存在實際的非法武力等要件，此即主觀化特征，存在偏向于防衛(wèi)人的傾向［10］；其次，合理相信的對象為整個過程中所涉及的全部防衛(wèi)要件，其對于非法武力的存在、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)限度、防衛(wèi)必要等均從主觀上進行考量［11］；最后，主觀化下的判斷標準又分為“純粹主觀說（相信說）”和“合理相信說”，兩者的判斷標準存在部分差異。關于防衛(wèi)所需要的構成要件,純粹主觀說與合理相信說都以行為人的認識、相信為標準，其主要區(qū)別在于行為人相關要素的相信程度。在早期普通法中,只要行為人相信其有可能受到侵害，就可以進行防衛(wèi)，這是“純粹主觀說”在防衛(wèi)上的體現。至19 世紀中葉，美國多數法院認為，對于遭受使用致命武力攻擊的不合理相信，行為人不具有相應的防衛(wèi)權，據此開始形成了“合理相信”的標準。根據“合理相信說”，正當防衛(wèi)的成立不僅要求行為人相信各個要件的存在，且要求這種相信不是無端的，而是合理得出的?！凹兇庵饔^說”與“合理相信說”在美國均有地方立法采納，一般的防衛(wèi)情形下，得出的結論也無甚大差異，二者不一致的場合主要體現在防衛(wèi)人與普通人存在巨大判斷差異的情形下。在防衛(wèi)人認為當時符合防衛(wèi)要件，但一般人認為不存在防衛(wèi)要件的場合下，“純粹主觀說”認為滿足防衛(wèi)要求，而“合理相信說”則相反。

美國的《模范刑法典》是由著名的法律改革機構美國法學會（American Law Institute）制定的,其本身雖不具有法律的約束力，但作為美國實體刑法中最有影響的著作之一，不僅對美國各州的立法工作產生了巨大的影響, 而且在美國刑事領域改革與發(fā)展中起著重要作用，有著極高的學術價值和示范意義。《模范刑法典》采用“純粹主觀說”，而美國各州刑法多采用“合理相信說”。即《模范刑法典》的標準是：防衛(wèi)人只要真誠地認為存在防衛(wèi)要件，其防衛(wèi)即是合法的。如《模范刑法典》第3.04（1）條規(guī)定：“為保護自身而使用武力，行為人相信對他人或向他人使用武力，是為了防止他人在當時情況下針對自己使用非法武力所必要的?！敝萘⒎ǘ嗖杉{合理相信的標準，認為行為人要真誠且合理地相信防衛(wèi)的必要，合理則以“理性人”在當時場合下的看法為準［12］。如《阿拉斯加州刑法》規(guī)定行為人在某種程度上可以合理相信使用（非法）武力具有必要性的要求（when and to the extent the person reasonably believes）。類似的還有佛羅里達、蒙大拿、阿拉巴馬、阿肯色、德克薩斯、密蘇里等州，其在法條上僅規(guī)定合理相信他人使用或即將使用武力。特別需要注意的是，亞利桑那州雖在法條上表述為相信（believes），但其要求是合理第三人相信，因此應將其歸為第一類的合理相信（reasonably believes）。同樣，賓夕法尼亞州的相關立法表述也多為“相信（believes）”，但條文已明示備注此“相信”屬于“合理相信”或“合理信念”的范疇。州立法多采用合理相信的原因，大致是由于在“純粹主觀說”之下，無需行為人當時的合理考慮，只要求行為人的真誠即可。顯而易見，這會導致防衛(wèi)抗辯過于主觀化，其他構成要件依附于防衛(wèi)意識上，只需要考慮防衛(wèi)意識是否真誠，并且由于主觀化因素難以考慮，最終導致認定防衛(wèi)上的困難［13］。相較之下，“合理相信說”更多加入理性人的考量，即把行為人當時所處的境況，置于一個理性人的角度之下，若理性人在同樣的場合也只能做出同樣的防衛(wèi)時，即可以認定防衛(wèi)的確已經遵循了合理相信的要求，滿足了防衛(wèi)制度中的主觀要素要求［14］。具體如表五所示：

表五

二、為他人防衛(wèi)的構成要件

為他人防衛(wèi)是指行為人在他人受到緊迫的人身侵害威脅時，對加害者使用武力，避免侵害結果的發(fā)生，以保護他人的人身安全［15］。防衛(wèi)自身是防衛(wèi)制度的基礎形式，而為他人防衛(wèi)則是由其發(fā)展而來的。因防衛(wèi)第三人本質上與防衛(wèi)自身同為防衛(wèi)人身的類型，部分構成要件基本相符，所以整體上防衛(wèi)他人的構成要件可參考防衛(wèi)自身進行考量，此處不再贅述，以下僅討論其所獨有的構成要件：

（一）“他人”的范圍

美國刑法具有濃厚的個人主義色彩，其并不鼓勵在公共利益遭受侵害時由個人主動進行防衛(wèi)，這種個人主義色彩從早期英國法流傳至今。早期英國法之所以將防衛(wèi)他人中的“他人”范圍限定在與防衛(wèi)人具有一定關系的人，主要是擔心出現類似假想防衛(wèi)的情況。雖然現在英國早已不再保留將第三人的范圍進行限制的規(guī)定，但是美國有部分州延續(xù)了這一做法。具體來說，有以下幾種立法例：（1）無限制論。“第三人”既可以是與防衛(wèi)人有某種密切關系的人，也可以是沒有任何關系的人，即不對第三人作嚴格限定。如此規(guī)定的有阿拉斯加、亞利桑那、紐約等州。例如《紐約州刑法》規(guī)定：任何人可在其合理認為必要時對另一人使用武力，以保護自己或第三人（third person）免受他人可能使用或即將使用非法武力的傷害；（2）限制論。將“第三人”的范圍限制在與防衛(wèi)人存在某種關系（relative）上的人，例如親子、保姆等。如此規(guī)定的有加利福尼亞、佛蒙特等州，如《加利福尼亞州刑法》規(guī)定：防衛(wèi)人可使用必要的武力來保護自己、配偶、子女、父母或其他親屬、家庭成員、病房、仆人、主人或客人的人身或財產不受損害。此外美國還有個別州如阿肯色州的立法將防衛(wèi)第三人中的嬰兒等極為特殊的保護對象單列，并對防衛(wèi)人做了一定限制，如限定必須是孕婦作為防衛(wèi)人等。各州在條文中關于第三人的具體表稱也有差異，有他人（others）、第三人（third persons）、其他人（another）等廣義的第三人，也有直接將具體第三人的身份如配偶（spouse）、小孩（child）、父母（parent）等在法條中進行詳細羅列的。具體如表六所示：

表六

（二）第三人客觀的防衛(wèi)權

與自我防衛(wèi)不同的是，在為他人防衛(wèi)中，防衛(wèi)人并非是為了保護自己的利益，而是為了保護第三人的利益。但如果存在第三人本身不存在防衛(wèi)權的情況該如何處理呢？關于這一問題，美國刑法中有兩種不同的處理原則：（1）表面合理原則（reasonnable-appearance rule）,即只要根據當時顯露的現實情況，行為人可以合理地相信有必要實施防衛(wèi)行為即可。依據此原則，只要防衛(wèi)人合理相信存在防衛(wèi)必要、緊迫性、不法武力存在等防衛(wèi)的成立條件，則其防衛(wèi)行為是符合構成要件的。（2）實際處境原則（act-in-peril rule），即只有實際處于困境的人具有防衛(wèi)的權利，其他人才能為其實施防衛(wèi)，否則介入者的行為不符合防衛(wèi)的構成要件［16］。

兩個原則均有其合理之處，表面合理原則更多考慮了在現實中對第三人利益的保護，因為如果要求防衛(wèi)人在了解第三人確有防衛(wèi)權后再進行防衛(wèi)，這會導致防衛(wèi)時間上的延誤和對防衛(wèi)人的過度限制，不利于防衛(wèi)他人制度的宗旨即保護他人利益的實現。而實際處境原則更多考慮了“被防衛(wèi)者”的執(zhí)法利益和社會秩序的穩(wěn)定。但現在，表面合理原則在美國立法及司法中實際上處于主導地位。《模范刑法典》及美國多數州均認為，只要防衛(wèi)人合理相信存在防衛(wèi)必要進而進行防衛(wèi)的，均符合防衛(wèi)他人的成立條件，這是從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，來判斷是否存在防衛(wèi)的情形。如《田納西州刑法》規(guī)定：“在當時的情況下，防衛(wèi)人合理相信使用或威脅使用武力來防止被防衛(wèi)人受到侵害是正當的，防衛(wèi)人也合理相信該防衛(wèi)是立即需要的，以保護該第三人?！倍灿休^為保守的州認為，在為第三人防衛(wèi)的時候，不僅需要自己合理地認為有防衛(wèi)的情況，也要求被防衛(wèi)人客觀上的確存在需要防衛(wèi)的情形。如《南達科他州刑法》規(guī)定：“在被防衛(wèi)人本身的防衛(wèi)也是合法的情況下，防衛(wèi)人為此人防衛(wèi)是合法的”。

三、美國刑法防衛(wèi)人身制度的啟示

（一）正當防衛(wèi)的類型化

美國絕大多數州針對正當防衛(wèi)專門設立章節(jié)予以規(guī)定，且規(guī)定詳實而明確，多采用一條多款，且在每一款下又清晰列明防衛(wèi)所要求的各項條件，這體現了美國在正當防衛(wèi)立法上的類型化特點。其立法的類型特點具體體現在：（1）美國刑法按防衛(wèi)對象的不同，將防衛(wèi)制度的類型分為了防衛(wèi)自身、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產與防衛(wèi)住宅。防衛(wèi)自身是指行為人在合理地相信自己的人身安全面臨緊迫的不法侵害的威脅的情況下，為了避免威脅而對不法侵害者實施的必要的侵害性行為［17］。其考量內容包括非法武力的存在、使用武力的適時、使用武力的限制、使用武力防衛(wèi)的必要性、行為人對諸條件的合理相信等。防衛(wèi)他人是指行為人在他人受到緊迫的人身侵害威脅時，對加害者使用武力，避免侵害結果的發(fā)生，以保護他人的人身安全［18］。防衛(wèi)他人以防衛(wèi)自身為基礎發(fā)展而來，構成上的要求幾乎相同，僅在第三人的范圍與心態(tài)上有所特別要求。防衛(wèi)財產和防衛(wèi)住宅是指財產或者住宅的合法所有者在財產或住宅面臨緊迫的不法剝奪或侵占時，使用武力維護其安全的行為。防衛(wèi)財產在構成要件上的要求相對于防衛(wèi)自身與防衛(wèi)他人來說更為嚴格。其源于對人身權利與財產權利的價值取向相關，人身權利相對財產權利更重要，在成立上要求相對寬松。防衛(wèi)住宅與防衛(wèi)財產在構成上的要求也不太一致。美國的多個司法區(qū)均主張，在防衛(wèi)住宅的場合下，對于武力的限制均需要比普通財產的限制?。?9］。防衛(wèi)住宅允許使用致命武力，這點明顯區(qū)別于防衛(wèi)一般財產；（2）每個防衛(wèi)類型下的具體防衛(wèi)要素也多進行了類型化要求。例如在人身防衛(wèi)中，將防衛(wèi)行為區(qū)分為致命武力與非致命武力，分別對這兩種武力使用的場合進行了規(guī)定，體現了侵害與防衛(wèi)行為的相適應性。又如美國部分州規(guī)定在躲避原則要求下，針對如住宅、車內等特殊環(huán)境無需躲避，而一般環(huán)境下若知道自己可以處于完全安全的境地的，應優(yōu)先躲避。總的來說，美國刑法以對象為分類基礎，將防衛(wèi)分為多個類型，并設定略有差別的成立條件，這種做法無疑是理性的。

關于刑法的類型立法，早有學者提及。如張明楷教授曾指出類型化是中國刑法立法的發(fā)展方向［20］。在法學領域，類型化思維也早已由古斯塔夫·拉德布魯赫所引入［21］。而在刑法學中，刑法理論的基石——犯罪構成體系，就是類型化下之下的杰出成果［22］。犯罪構成理論從貝林的行為類型，到麥茲格的違法類型，再到小野清一郎的違法有責類型，直至取得今天的基石地位，正是刑法類型化逐漸發(fā)展的過程［23］。在我國正當防衛(wèi)的司法案例中，案件也經常呈現類型化特點。例如，在防衛(wèi)行為保護的法益上，具有人身法益、財產法益、人身與財產的雙重法益等；在防衛(wèi)人數上，有一對一、一對多、多對多等類型；在防衛(wèi)與侵害手段上，有防衛(wèi)人持械而侵害人不持械、侵害人持械而防衛(wèi)人不持械、雙方均持械等類型，以及特殊時間、環(huán)境與普通環(huán)境下所造成的防衛(wèi)力量不均等的類型，我國立法或司法解釋上可根據現實中出現的這些特點而分別制定詳細的裁判規(guī)則。

（二）偏主觀的認定進路

構成要件的主觀認定進路是美國刑法的一大特色，即其貫穿人身防衛(wèi)過程的偏“主觀化”立場，此立場偏向于防衛(wèi)人的傾向［24］。美國絕大多數州所規(guī)定的人身防衛(wèi)均明確了防衛(wèi)人應具有相信的必要，且約50%的州立法明確規(guī)定防衛(wèi)情境的判斷以行為人（合理）相信為基準，這些州規(guī)定行為人（合理）相信的范圍包括存在非法武力的存在、使用武力防衛(wèi)的時間、使用武力的類型與限制、使用武力的必要性、合理相信的心理等所有構成要件。換言之，只要行為人（合理）相信存在防衛(wèi)的客觀情境，而不論事實上是否存在非法武力等要件，均可成立正當防衛(wèi)。此種認定進路的優(yōu)勢是更關注行為人個人的實際情況，彌補了對行為人主觀心態(tài)考量的不足［25］。

正當防衛(wèi)的要件本身均是抽象化的表述，抽象化意味著需要進行解釋以及判定。但因“誰判斷”的并不如美國刑法對正當防衛(wèi)要件上“合理相信”規(guī)定那樣明確的標準，導致構成要件的成立從誰的角度予以判斷的標準不明，從實踐來看，我國防衛(wèi)過當的認定結果論、持械論及事后立場的純粹客觀判斷特征非常明顯，很少考慮行為人當時的防衛(wèi)情境和主觀認識。司法實踐中出現的各種問題以及爭議也由此而來。判斷視角的不同，對案件的影響差別巨大。以山東“辱母殺人案”為例，從于某的視角出發(fā)，被害人所討要的債務，早已遠遠超出了法律所保護的范圍，于某若非采取致人重傷或死亡的防衛(wèi)措施，根本就沒有辦法擺脫被害人的不法侵害——長時間限制自由以及極其嚴重的令人難以忍受的凌辱［26］。此時依照“合理相信”的主觀判斷進路，于某的行為滿足了包括防衛(wèi)限度在內的各個要求，于某認為除了通過造成對方重傷或死亡以外，根本沒有任何方法離開被非法拘禁和被長時間羞辱的環(huán)境是合理的，特別在報警仍無法得到處理的情況下。而依據客觀標準，并不考慮特定環(huán)境下雙方人數的對比、特殊的環(huán)境以及特殊的時間下雙方認識上的差異，而以事后的完全理性人的角度去評判整個案件的尺度，認為于某仍有通過其他方式獲救的可能，其防衛(wèi)行為屬于防衛(wèi)過當。但這種思考就好像分別要求水深火熱與悠閑自在的兩個人，去做同一道數學公式，并且要求得出的結果必須一致，這種判定方法難言合理，畢竟，沒有人愿意站在那里等著被侵害，等著被救援，這有違常識、常情、常理［27］。于某案中一審法院所作出的判決，就是這種判斷邏輯下的產物。因此，要消解司法實踐中出現的與常理常情不合理的裁判結果，可以借鑒美國刑法基于“行為人（合理）相信”的構成要件判斷立場，更多從行為人角度出發(fā)考慮真實的防衛(wèi)環(huán)境而得出真正符合常理的結論。

（三）防衛(wèi)權本位的價值取向

美國刑法價值取向的第一位在于保護個人的利益不被侵犯，而不是將重點放在國家刑罰權的實現上，注重個人利益的保護是美國刑法的精神之一。美國刑法注重個人的價值觀與其立足于個人本位, 把個人價值的實現作為最大追求有關，人身防衛(wèi)構成要件判斷的主觀進路，就是這種價值取向的表現之一。如美國刑法按防衛(wèi)對象的不同，將防衛(wèi)制度的類型分為了防衛(wèi)自身、防衛(wèi)他人、防衛(wèi)財產與防衛(wèi)住宅。所有防衛(wèi)類型均各有其防衛(wèi)要件的要求，包括非法武力的存在、使用武力的適時、使用武力的限制、使用武力防衛(wèi)的必要性、行為人對諸條件的（合理）相信等［28］。在如何認定這些構成要件方面，美國刑法的主觀進路標準，要求從防衛(wèi)人的角度出發(fā)，從防衛(wèi)人的角度看是否存在正當防衛(wèi)所要求的防衛(wèi)要件，而非單純的考慮客觀上是否存在實際的非法武力等要件，意味著只要防衛(wèi)人相信存在符合防衛(wèi)制度的要求的情況，則防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為就不會受到追責［29］。此種主觀進路，其出發(fā)點均是為了更好地保護防衛(wèi)人的利益，在實際的司法裁判中，這種偏向防衛(wèi)人本位的立場，也大大擴張了正當防衛(wèi)的成立范圍，極大保護了防衛(wèi)人的利益。

正當防衛(wèi)制度在我國的司法實踐中，對防衛(wèi)行為的成立認定較少，要求較嚴，出現了防衛(wèi)人利益受保護少，而侵害人利益受保護反而多的現象。這種局面與我國的司法對待正當防衛(wèi)的價值觀念有所關聯。刑法理論界及司法界的慣有理論是，盡管侵害人實施了違法行為，但對其施加何種制裁、剝奪何種權利，卻是國家進行責任判定的問題；在經法定程序予以處罰前，侵害人和其他公民一樣依然正常地享受法律的保護，而不是由防衛(wèi)人隨意地處斷。侵害人的確也是值得保護的，但是保護的程度卻值得商榷。不法侵害人是實施了違法行為的人，也是防衛(wèi)行為所對抗的人，其本身的法益確值得保護。但作為首先侵害他人法益的一方，侵害人的法益在一定程度上是不應該獲得與同一場合之下防衛(wèi)人同等的保護的，至少要在量上有所差別，畢竟兩者是沖突的。有學者認為，既然法律已經承認了防衛(wèi)人本身行為的合法性，就表明了侵害人的利益在一定程度上沒有了［30］。也就是說，正當化事由本身的合法性，就表明了侵害人本身利益的不被保護性。概言之，對于同一場合下相互沖突的防衛(wèi)人與侵害人，必須站在防衛(wèi)人立場，堅持從防衛(wèi)人角度考慮問題，作出對防衛(wèi)人有利的判斷。