李明翰

（沈陽工業(yè)大學，遼寧 沈陽 110870）

一、正當防衛(wèi)制度的概述及構成要件

（一）正當防衛(wèi)制度的概述及基本法理

正當防衛(wèi)是指當公民本人、他人、國家、公共利益遭受不法分子的侵害時，為了阻止，免除其受到或繼續(xù)受到損害，而采取了某些制止不法分子的損害行為，致使不法分子造成損害的行為。正當防衛(wèi)屬于一種私力救濟，而當今社會在原則上是禁止私力救濟的，再加上正當防衛(wèi)的本質是一種犯罪行為，所以應將正當防衛(wèi)嚴格的限制在情況緊迫、已經(jīng)來不及采取公力救濟的情形。

（二）正當防衛(wèi)制度的構成要件

首先是起因條件，指的是當事人要面臨著現(xiàn)實的不法侵害，而這種不法侵害是有具體侵害人的不法侵害，無論在主觀上故意與否，過失與否，侵害人有責任能力與否，只要是客觀上的不法侵害，當事人都可以進行正當防衛(wèi)。其次是時間條件，指的是不法侵害正在進行，尚未停止。正在進行是指侵害人已經(jīng)著手進行侵害行為，停止是指侵害人已經(jīng)被制服或者已經(jīng)結束犯罪等。

第三是意思條件，是指防衛(wèi)者具有正對不正的防衛(wèi)意識，正當防衛(wèi)需要當事人具有防衛(wèi)意識，因此偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥和相互斗毆缺乏防衛(wèi)意識，不屬于正當防衛(wèi)。第四是對象條件，指的是正當防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人的本身或者其財產(chǎn)，但是防衛(wèi)主體不僅限于當事人，第三人也可以進行正當防衛(wèi)，這也就是我們所說的見義勇為。最后是限度條件，當事人為了免受不法分子的侵害而進行的防衛(wèi)行為不能超出必要的限度［1］。

二、正當防衛(wèi)和故意傷害的區(qū)分認定

（一）遵循時間條件，必須針對正在進行的侵害行為

想要區(qū)分正當防衛(wèi)與故意傷害，“正在進行的侵害行為”這幾個字是非常重要，也十分簡單的一個前提條件?，F(xiàn)實生活中發(fā)生過很多這樣的案例，當事人遭受了不法分子的非法侵害，侵害人在結束侵害行為后，已經(jīng)逃離現(xiàn)場，被侵害人回過神后，追上侵害人，“奮起反擊”，結果導致侵害人出現(xiàn)了損害。我們要清楚地知道，被侵害人此時實施的已經(jīng)不再是正當防衛(wèi)的行為，當司法機關介入，進行定罪量刑的時候，反倒會判處被侵害人故意傷害罪。因為被侵害人“奮起反擊”的時刻已經(jīng)不在處于緊迫，現(xiàn)實的侵害、威脅之中。我們來看一個真實的案例，張某和王某在一家棋牌室和朋友們打牌，打牌過程中張某懷疑王某“出老千”而與王某發(fā)生沖突，張某拿起椅子砸向王某，被王某用胳膊擋住，好友們隨即將二人拉開。后張某來到棋牌室外抽煙平復情緒，王某覺得咽不下這口氣，于是抄起棋牌室廚房的菜刀沖到門外，二人再次發(fā)生沖突，過程中王某將張某砍傷。本案中，雖然張某先行實施了用椅子砸王某的不法侵害行為，但是此行為已經(jīng)在二人被拉開，張某去室外抽煙時結束，所以王某并不構成正當防衛(wèi)，而構成了故意傷害罪。

（二）避免合法利益繼續(xù)遭受損害

區(qū)分正當防衛(wèi)與故意傷害還有一個重要的前提條件—是否為了避免合法利益繼續(xù)遭受損害，或者說合法利益是否正在受到損害，正當防衛(wèi)的用途是為了公民保護自己的人身，財產(chǎn)安全，其他合法利益或者國家和公共利益免受損害。所以司法機關在司法實踐中，區(qū)分正當防衛(wèi)與故意傷害而進行定罪量刑時都會去考量當事人實施其防衛(wèi)行為是不是為了避免其合法利益繼續(xù)遭受損害。例如，孫某下班獨自走在回家的途中，突然遭遇不法分子襲擊，不法分子搶走孫某的背包后立刻逃離現(xiàn)場，孫某立即進行追趕，與不法分子扭打在一起，最終成功奪回自己的背包，但同時也將不法分子打傷。在本案中，雖然孫某的背包已經(jīng)被搶走，且不法分子也即刻逃離了現(xiàn)場，但是孫某的合法利益，即其合法財產(chǎn)正在受到侵害，在追趕不法分子的過程中，為了追回自己財產(chǎn)，造成了侵害人的損害，司法機關往往也會認定此類行為屬于正當防衛(wèi)行為。

（三）是否明顯超出了合理的限度

區(qū)分正當防衛(wèi)與故意傷害還需要將防衛(wèi)行為的度考慮在內(nèi)，即當事人的防衛(wèi)行為是否明顯超出了合理的限度。防衛(wèi)行為一旦超出了必要合理的限度，那么就構成了防衛(wèi)過當，防衛(wèi)行為此時就轉變成了故意傷害行為［2］。例如，賈某周末陪伴妻子逛商場，突然迎面走來了瘋瘋癲癲、明顯是精神病人的錢某，錢某經(jīng)過二人身邊時，突然撲過來搶奪賈某妻子的手提包，同時還抓撓賈某的妻子，賈某護妻心切，一時心急，抄起了店鋪門口裝修用的鐵錘砸向錢某，結果一錘擊中錢某的頭部，致使錢某當場死亡。本案中，賈某的行為明顯超出了合理的限度，致使錢某死亡，賈某的防衛(wèi)行為屬于防衛(wèi)過當，轉變?yōu)榱斯室鈧π袨椤?/p>

三、正當防衛(wèi)制度的不足及完善意見

（一）正當防衛(wèi)制度的不足

1.沒有明確統(tǒng)一的認定標準

嚴格意義上來講，正當防衛(wèi)是一把雙刃劍，如果合理的使用此項制度確實可以保障合法利益免受損害，或者損害最小化。但是，如果對此項制度使用不當，非但不會保護合法利益，甚至會成為不法分子用來實施犯罪行為的有力工具。雖然根據(jù)目前的法律規(guī)定，正當防衛(wèi)行為有起因、時間、意思、對象、限度五個構成要件［3］。但是大千世界，無奇不有。我們?nèi)粘Ｉ钪锌倳l(fā)生各式各樣、千奇百怪的案件，在司法實踐中，如果司法機關無論面對任何案件都根據(jù)這五個構成要件來判斷當事人是否構成正當防衛(wèi)行為，顯然不是一件合理的事情，我們需要立法機關盡快制定統(tǒng)一的認定標準。

2.對防衛(wèi)行為沒有明確的合理限度規(guī)定

我國法律目前針對正當防衛(wèi)行為不能超出明顯限度這一點中的“限度”做出一個明確的解釋規(guī)定，這也就導致了在司法實踐中，司法機關針對莫以案件進行定罪量刑時，通常是以一個理性的第三人這樣一種角色，要求當事人注意并克制自己的防衛(wèi)行為，所以判斷其防衛(wèi)行為是否超出合理限度時未能將案發(fā)時現(xiàn)場的具體情況考慮在內(nèi)，也沒有對被侵害人在案發(fā)時是否因為可能存在的其他外在因素，導致其防衛(wèi)行為發(fā)生變化這一情況進行判斷。這一現(xiàn)狀，就說明了由于對合理限度進行明確規(guī)定，導致了司法部門辦案時的考量已經(jīng)一定程度上背離了立法者在創(chuàng)立正當防衛(wèi)這一制度時的立法初衷。

（二）正當防衛(wèi)制度的完善意見

1.明確對正當防衛(wèi)制度的法律描述

目前來看，對被侵害人的防衛(wèi)行為是否屬于正當防衛(wèi)的認定，主要存在兩個難點。其一是侵害人的侵害行為是否已經(jīng)著手，其二是被侵害人的防衛(wèi)行為是否超出合理限度。當前我國法律對此并沒有做出明確且統(tǒng)一的規(guī)定，導致司法機關在司法實踐中遇到了種種的困難。所以立法機關必須明確對正當防衛(wèi)制度的法律描述，統(tǒng)一對正當防衛(wèi)行為的認定標準。最重要的是，明確正當防衛(wèi)行為的合理限度究竟是什么［4］。這樣才可以避免正當防衛(wèi)制度成為不法分子的武器，也能保證公民可以更好地維護自身合法利益。

2.針對具體案件，增添正當防衛(wèi)民事責任

我國現(xiàn)行法律雖然對侵害人對被侵害人造成財產(chǎn)損失，以及被侵害人對侵害人造成財產(chǎn)損失規(guī)定了刑事責任，但是就此應如何承擔民事責任并未作出明確規(guī)定。所以，立法者需針對于此作出明確的民事責任的規(guī)定。對于侵害人對被侵害人造成的法律損失，法律層面上應對被侵害人予以保護。若侵害人主張被侵害人對自己造成的財產(chǎn)損失要求賠償時，如果被侵害人采取的是合理的正當防衛(wèi)行為，則法律層面上，無論是基于法理還是公序良俗，都不應對侵害人予以支持和保護［5］。