王笑笑

山西大學(xué)，山西 太原 030006

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正當(dāng)防衛(wèi)不法侵害問題的探究

王笑笑

山西大學(xué)，山西 太原 030006

正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)和故意傷害區(qū)別的中心點在于是否成立正當(dāng)防衛(wèi)的問題，而確定正當(dāng)防衛(wèi)的主要連接點即在于對正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害問題的探究，包括是否存在不法侵害，若存在不法侵害其實行方式如何，不法侵害的程度和強度大小，是否超過必要的限度，以及侵害進行的時間，解決了不法侵害的相關(guān)問題，大部分案件便易于確定犯罪構(gòu)成究竟屬于上述的哪一種。

正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害；限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)是指為了國家的利益、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)。構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的要件有五種但其中主要是圍繞不法侵害進行展開，下面即對其進行詳細論述。

一、需首先存在不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害，沒有不法侵害的內(nèi)容，便不會有正當(dāng)防衛(wèi)的存在和適用。不法侵害的前提是法益的侵害性，即其對國家、公共和他人的利益造成了危險，做出了法令所不允許的侵害行為，其侵害行為以構(gòu)成犯罪為條件。與此相對的便是假想防衛(wèi)，假想防衛(wèi)是行為人以為有危險的存在而實則不存在現(xiàn)實的侵害而進行防衛(wèi)，屬于客觀認識錯誤的一種，其心理上具有的犯罪的故意是基于認識錯誤的基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，其責(zé)任范疇中不是刑法上所規(guī)定的直接故意或者間接故意的任意一種，因為其本身沒有想殺人或者致人傷害亦或是放縱這種危險結(jié)果的故意，但是客觀上侵害了他人人身、財產(chǎn)性利益，違反了法律規(guī)定，所以只可能成立過失犯罪或者意外事件。

二、不法侵害須正在進行，即緊迫性

公民并不是可以對所有的侵害行為進行正當(dāng)防衛(wèi)，對象必須進行限制，否則大多數(shù)犯罪根本不需要公檢法司的參與，只需運用正當(dāng)防衛(wèi)便可以解決所有問題，這同原始社會無異，因此法律規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)所面臨的的必須是正在進行的不法侵害，即不法侵害已經(jīng)開始且尚未結(jié)束。否則對其進行防衛(wèi)的行為可能成立事前故意，或者事后故意，進而損害侵害人的行為，需要承擔(dān)責(zé)任。但是如何判斷不法侵害已經(jīng)開始并具有緊迫性呢？以及侵害到何種程度才能達到所謂的緊迫性呢？對于時間判斷的問題，法理上有三種不同的觀點，包括“著手說”“進入侵害現(xiàn)場說”以及“綜合說”，至于如何判斷的問題，應(yīng)該在時間上對其進行限制，即須是侵害人已經(jīng)開始著手以后，行為結(jié)束之前。一般性人身犯罪，既遂以后便不能再進行正當(dāng)防衛(wèi)，而對于侵犯財產(chǎn)性犯罪，雖然行為已經(jīng)結(jié)束，但是行為人在可以追回財產(chǎn)的可能性范圍內(nèi)追回財產(chǎn)的，依然可以成立正當(dāng)防衛(wèi)。至于侵害到何種程度才能達到所謂的緊迫性，我認為應(yīng)該是被侵害人的身體、財產(chǎn)或者精神遭受打擊和摧殘時，即不能單純將侵害程度簡單粗暴的定性為侵害其生命健康的法益，被侵害人的人格、名譽權(quán)依然是遭受侵害的對象和具有緊迫性防衛(wèi)的必要。

三、不法侵害的必要限度

這是判斷防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)闹匾蛩兀渲懈鼞?yīng)該被重視的問題是要對不法侵害強度的探討，包括侵害的手段，性質(zhì)，所使用的工具，以及打擊的位置。因此對不法侵害的強度不能有效制止時，亦可用大于不法侵害的行為或者方法去降低自身的危險程度。不能將防衛(wèi)人對侵害人凡是造成損害后，就對防衛(wèi)人認定防衛(wèi)過當(dāng)，此時造成的后果需要對比侵害人所可能造成的危險程度，而不是已經(jīng)造成的危險程度，所以不能將侵害人是否手持工具，就認定其不會對他人造成危害的后果，這種要求過分的手段相適應(yīng)，顯然不利于被侵害者的合法權(quán)益。相應(yīng)的，不法侵害的程度應(yīng)從周圍的環(huán)境，人數(shù)等進行具體分析，而不是一概而論，即使侵害人手無任何械具，但在人數(shù)眾多的情況下，不法侵害無法制止的情況下，進一步發(fā)展下去，可能會對他人造成更大的危險的情況下，他人是可以實行正當(dāng)防衛(wèi)的，而且此時正當(dāng)防衛(wèi)的手段和方法是當(dāng)時足以制止侵害人的行為即可，而不要求其必須用特定的方法，比如赤手空拳來與侵害人抗衡，而且很顯然，這在大多數(shù)條件下，也是不可行的。法律不可能讓一個處于被侵害狀態(tài)下的受害者還明智的采取一系列不能致人傷亡的行為，且正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)目的便是“以暴治暴”用現(xiàn)時的行為阻止侵害人的行為，否則正當(dāng)防衛(wèi)也不會成為違法阻卻的事由。但是現(xiàn)時案件中，不法侵害者造成了防衛(wèi)者輕傷，而防衛(wèi)者的行為造成了侵害人重傷或者死亡的情形(排除特殊方位的情形)往往被認定為防衛(wèi)過當(dāng)或者故意傷害，這顯然是不合理的，有違正常人的本能反應(yīng)，屬于過當(dāng)要求，也違反了罪刑法定的原則。

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2095-4379-(2017)16-0271-01

王笑笑(1996-)，女，河南周口人，山西大學(xué)，本科生。