徐威昂

（200083 上海茶葉進(jìn)出口公司 上海）

一、所謂比較過(guò)錯(cuò)

所謂比較過(guò)錯(cuò)，是指在侵權(quán)行為中，侵害人和受害人存在混合過(guò)錯(cuò)的情況下，通過(guò)比較、確定侵害人和受害人的過(guò)錯(cuò)程度，以決定雙方責(zé)任的承擔(dān)和范圍。

如何比較過(guò)錯(cuò)，理論上有三種方法：

第一種是一方的過(guò)錯(cuò)在程度上重于另一方的過(guò)錯(cuò)，則不論哪一方是否有故意或重大過(guò)失，都可以使受害人獲得完全的賠償或使侵害人被完全免責(zé)。例，如受害人的過(guò)錯(cuò)等于或大于侵害人的過(guò)失，則受害人無(wú)權(quán)獲得賠償，簡(jiǎn)單地說(shuō)，受害人有49%的過(guò)失可以得到完全的賠償，如果有50%以上的過(guò)失就無(wú)權(quán)獲得賠償。

第二種是如果侵害人處于故意或重大過(guò)失，則應(yīng)負(fù)完全的賠償責(zé)任；如果受害人具有故意或重大過(guò)失，則可以使侵害人被免除或減輕責(zé)任。此方法不是按過(guò)錯(cuò)的比例來(lái)劃分確定，而是將雙方的過(guò)錯(cuò)具體確定為故意、重大過(guò)失、一般過(guò)失三個(gè)等級(jí)，即如侵害人有故意而受害人只是過(guò)失的，侵害人承擔(dān)全部責(zé)任；如侵害人有重大過(guò)失而受害人只是一般過(guò)失的，侵害人承擔(dān)全部責(zé)任；如受害人具有故意，則侵害人完全免責(zé)；如受害人有重大過(guò)失而侵害人只是一般過(guò)失的，則侵害人一般免責(zé)。

第三種是將雙方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)程度具體確定為一定的比例，從而確定雙方的責(zé)任范圍。對(duì)損害結(jié)果應(yīng)負(fù)全部責(zé)任的，其過(guò)錯(cuò)比例一般為95-100%；對(duì)損害結(jié)果應(yīng)負(fù)同等責(zé)任的，其過(guò)錯(cuò)比例為50%；對(duì)損害結(jié)果應(yīng)負(fù)次要責(zé)任的，其過(guò)錯(cuò)比例一般為5-49%；過(guò)錯(cuò)比例不足5%的，一般免責(zé)，不認(rèn)為是混合過(guò)錯(cuò)。

顯然，前面兩種方法不符合過(guò)失相抵原則，也不利于實(shí)踐解決問(wèn)題，不可采用，第三種方法則為司法實(shí)踐所采用。在確定比較過(guò)錯(cuò)的方法后，考慮的問(wèn)題是采取什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量雙方的過(guò)失輕重。理論中也是存在三種標(biāo)準(zhǔn)：第一種是根據(jù)行為危險(xiǎn)性的大小和危險(xiǎn)回避能力的優(yōu)劣來(lái)決定過(guò)失輕重；第二種是根據(jù)注意義務(wù)的內(nèi)容和注意標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定過(guò)失的輕重；第三種是采用不同的標(biāo)準(zhǔn)衡量各方的行為來(lái)決定過(guò)失的輕重。

第一種標(biāo)準(zhǔn)一般適用于交通事故范圍，不具有普遍性。第三種標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)別侵害人和受害人，采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)受害人采取低標(biāo)準(zhǔn)或主觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)侵害人采取高標(biāo)準(zhǔn)或客觀標(biāo)準(zhǔn)。此衡量標(biāo)準(zhǔn)有失公平，不宜采用。第三種標(biāo)準(zhǔn)，具體做法是：首先確定雙方當(dāng)事人所負(fù)的注意內(nèi)容，如果一方當(dāng)事人在損害發(fā)生時(shí)應(yīng)負(fù)特殊注意義務(wù)，而該當(dāng)事人不僅沒(méi)有履行此種特殊的注意義務(wù)，連一般人所應(yīng)盡的注意義務(wù)都沒(méi)有達(dá)到，其過(guò)失就比一般過(guò)失要重；如果雙方當(dāng)事人并不應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，就按照“善良、合理人”的標(biāo)準(zhǔn)衡量雙方的行為，把雙方的行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的行為進(jìn)行比較，以決定雙方的過(guò)失和過(guò)失程度，如果行為與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的行為的標(biāo)準(zhǔn)相距較遠(yuǎn)，則過(guò)失較重，反之較輕。我們利用第二種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)分析，首先，看陳某與賴某的行為是否應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)。顯然，雙方都應(yīng)負(fù)有特殊的注意義務(wù)，就是不能侵犯對(duì)方的名譽(yù)，但雙方都沒(méi)有注意，都與一個(gè)合理的、謹(jǐn)慎的人的標(biāo)準(zhǔn)相距較遠(yuǎn)，因此雙方的過(guò)失和過(guò)失程度都是相當(dāng)?shù)?。第三種標(biāo)準(zhǔn)就如一個(gè)公式一樣，能直接套用，相對(duì)較客觀、公正，能適用一切案件，因此是實(shí)踐中的通用標(biāo)準(zhǔn)。

二、過(guò)失輕重標(biāo)準(zhǔn)

通常把握的過(guò)失輕重標(biāo)準(zhǔn)是：受害人具有故意或重大過(guò)失，侵害人只有輕微過(guò)失的，過(guò)錯(cuò)比例為9%以下；受害人具有故意或重大過(guò)失，侵害人有一般過(guò)失的，過(guò)錯(cuò)比例為10～25%；受害人具有故意，侵害人有重大過(guò)失的，過(guò)錯(cuò)比例為25以上不足50%；受害人和侵害人均有故意或重大過(guò)失，且程度相當(dāng)?shù)?，過(guò)錯(cuò)比例為50%；受害人具有重大過(guò)失，侵害人有故意的，過(guò)錯(cuò)比例為50～75%；受害人具有一般過(guò)失，侵害人有故意或重大過(guò)失的，過(guò)錯(cuò)比例為75～90%；受害人只有輕微過(guò)失，侵害人有故意或重大過(guò)失的，過(guò)錯(cuò)比例為91%以上。50%的過(guò)錯(cuò)比例，一般為同等責(zé)任；10～49%的過(guò)錯(cuò)比例，侵害人應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任；51～90%的過(guò)錯(cuò)比例，侵害人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任；9%以下或91%以上的過(guò)錯(cuò)比例，通常免除侵害人的賠償責(zé)任或承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。在過(guò)錯(cuò)比例的劃分，只是作個(gè)參考，具體案件具體把握。

侵權(quán)混合過(guò)錯(cuò)下，劃分責(zé)任范圍，比較過(guò)錯(cuò)確定的過(guò)失及程度是起主要的決定作用，但在劃分責(zé)任范圍時(shí)，還有考慮侵權(quán)行為的原因力。這是因?yàn)椋谇謾?quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中，因果關(guān)系是必要要件，不具備，則不構(gòu)成侵權(quán)在責(zé)任，因此原因力在對(duì)混合過(guò)錯(cuò)責(zé)任的影響也是不容忽視的。

三、原因力

所謂原因力，是指在構(gòu)成損害結(jié)果的共同原因中，每一個(gè)原因?qū)p害結(jié)果發(fā)生或擴(kuò)大所發(fā)揮的作用力。混合過(guò)錯(cuò)中的損害結(jié)果，是由侵害人和受害人雙方的行為造成的，這兩種行為對(duì)于同一個(gè)損害結(jié)果來(lái)說(shuō)，是共同原因，每一個(gè)作為共同原因的行為，都對(duì)損害結(jié)果的發(fā)生或擴(kuò)大具有原因力。

原因力在侵權(quán)中對(duì)混合過(guò)錯(cuò)責(zé)任范圍的影響是起相對(duì)性作用的，主要表現(xiàn)如下：

一是當(dāng)當(dāng)事雙方無(wú)法確定過(guò)錯(cuò)責(zé)任人或者無(wú)法確定過(guò)錯(cuò)程度大小的情況，當(dāng)以當(dāng)事雙方各自的行為引發(fā)過(guò)錯(cuò)原因的原因力大小比例來(lái)劃分當(dāng)事雙方的責(zé)任歸屬。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的適用當(dāng)中就可以通過(guò)受害人行為原因力的大小來(lái)判定責(zé)任歸屬，從而減輕侵害人的賠償責(zé)任。

二是當(dāng)當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò)程度相當(dāng)時(shí)，各自行為原因力大小對(duì)賠償責(zé)任起微調(diào)作用。如雙方原因力相當(dāng)?shù)模瑒t雙方仍承擔(dān)同等責(zé)任；如雙方原因力相差懸殊的，適當(dāng)調(diào)整責(zé)任范圍，賠償責(zé)任可以在同等責(zé)任的基礎(chǔ)上適當(dāng)增加或減少，成為不同等的責(zé)任，但幅度不宜過(guò)大。再比如前面舉的例子，從比較過(guò)錯(cuò)分析，陳某和賴某的責(zé)任相當(dāng)，負(fù)同等責(zé)任，再考慮雙方的原因力時(shí)，由于陳某的年紀(jì)較賴某的要大，那么在扭打中受到的損害結(jié)果，陳某的行為原因力就相應(yīng)的較賴某的要小，在原來(lái)同等責(zé)任的基礎(chǔ)上適當(dāng)減少陳某的責(zé)任范圍，使成為不同等責(zé)任。