摘 要：搜查權(quán)天然就存在侵犯私權(quán)利的危險，搜查行為一旦濫用勢必影響公民權(quán)利的正常行使。刑事搜查作為我國明文規(guī)定的偵查手段之一，其在偵查過程中得以大量使用。但我國對搜查的有關(guān)法律規(guī)定并不完善，實踐中偵查機關(guān)違法搜查的情況也頻繁出現(xiàn)，主要問題包括搜查啟動容易、行政執(zhí)法不規(guī)范、檢察監(jiān)督效力弱、缺乏救濟機制等。鑒于違法搜查的危害，應(yīng)立足于搜查程序的運行情況分析不足之處，盡快完善我國搜查制度。

關(guān)鍵詞：偵查;搜查;搜查證

搜查程序一旦啟動，便會在一定程度上影響公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及隱私權(quán)等基本權(quán)利的行使。因此，對于刑事搜查的啟動、執(zhí)行等程序，很多國家一般是立法嚴密、執(zhí)行嚴格、處罰嚴厲，以此來有效規(guī)制搜查行為，從而達到保障公民基本權(quán)利的根本目的。

一、我國刑事搜查的現(xiàn)狀分析

（一）我國刑事搜查立法現(xiàn)狀

《刑事訴訟法》第134條至138條規(guī)定了刑事搜查的具體程序。但規(guī)定較為原則和粗疏，難以應(yīng)對執(zhí)行中的問題。為滿足實踐需要，我國公安司法機關(guān)出臺了有關(guān)規(guī)定和司法解釋來指導實務(wù)中的搜查活動，包括：《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安辦案規(guī)定》）、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）。但無論是《公安辦案規(guī)定》還是《高檢規(guī)則》位階都相對較低，而且部分條款突破了《刑事訴訟法》的立法原意，雖能對實踐起到指導作用，但其正當性有待商榷。

（二）我國刑事搜查實踐現(xiàn)狀

（1）搜查的啟動程序

根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查機關(guān)出于收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人的目的，可對犯罪嫌疑人、可能隱藏罪犯或有關(guān)證據(jù)的人的身體、物品、住處等有關(guān)地方進行搜查?！缎淌略V訟法》未對程序啟動主體進行規(guī)定，但根據(jù)《公安辦案規(guī)定》和《高檢規(guī)則》，案件承辦機關(guān)有權(quán)自行決定啟動搜查程序。而程序啟動標準，《刑事訴訟法》、《公安辦案規(guī)定》和《高檢規(guī)則》均未進行明確規(guī)定，但通過法律解釋可以明確，其啟動標準為“可能存在懷疑”。

（2）搜查的執(zhí)行程序

《刑事訴訟法》規(guī)定“進行搜查必須向被搜查人出示搜查證”。但《刑事訴訟法》和《公安辦案規(guī)定》未明確搜查證的簽發(fā)主體，《高檢規(guī)則》規(guī)定搜查證由檢察長簽發(fā)。實踐中搜查證一般由公安機關(guān)或檢察機關(guān)負責人進行簽發(fā)?！缎淌略V訟法》同時規(guī)定“在執(zhí)行逮捕、拘留的時候，遇到緊急情況，不另用搜查證也可以進行搜查”。即滿足法定條件時，偵查機關(guān)可以實施無證搜查。由于此種搜查無需經(jīng)過事前批準，容易遭到濫用，《高檢規(guī)則》又規(guī)定了手續(xù)補辦以進行事后監(jiān)督。此外，我國規(guī)定了見證人在場制度，在執(zhí)行搜查時見證人應(yīng)全程在場，見證人可由被搜查人的鄰居或其他人充當，且需在搜查筆錄上簽名或蓋章。

（3）搜查的檢察監(jiān)督

檢察院是我國的法律監(jiān)督機關(guān)。檢察院對刑訴活動中一般違法違規(guī)行為的監(jiān)督主要包括立案監(jiān)督、批捕監(jiān)督及審查起訴監(jiān)督，但這三種監(jiān)督無法直接涵蓋刑事搜查行為。檢察院一般在審查起訴階段，通過非法證據(jù)排除對非法搜查行為進行間接監(jiān)督。此外檢察院還可通過提出檢察建議的方式對刑事訴訟中的違法行為進行監(jiān)督。

二、我國刑事搜查的不足之處

由于當前我國有關(guān)法律規(guī)定過于粗糙，導致搜查中難以把握具體程序和權(quán)利邊界，難以對實踐起到良好的指導作用，也由此導致搜查程序問題不斷，不利于公民權(quán)利的保護和法治國家的建設(shè)。

（一）程序啟動較容易

（1）搜查啟動行政化

搜查程序的啟動標志是搜查證的簽發(fā)。實踐中搜查證由承辦案件的機關(guān)負責人簽發(fā)，偵查人員只需將搜查申請材料提交給本機關(guān)負責人，通過內(nèi)部審批的方式，即可獲得搜查證進行搜查。原本屬于司法活動的刑事搜查程序異化為偵查機關(guān)內(nèi)部的行政審批活動。

（2）搜查啟動標準低

偵查人員在啟動搜查程序時，無需“合理懷疑”，只需認為達到“可能存在懷疑”的標準，即可提出搜查申請。而在偵查機關(guān)本身掌握了搜查的決定權(quán)，這難免降低了搜查的啟動門檻。據(jù)李超峰博士的實證研究顯示，若有搜查證據(jù)或出于打擊犯罪需要申請搜查證，搜查申請一般均能獲批。

（二）行政執(zhí)法不規(guī)范

我國當前法律對刑事搜查執(zhí)行程序的規(guī)定并不完善，導致搜查在執(zhí)行過程中缺乏明確指引，使得以下幾個問題較為突出。

（1）搜查證內(nèi)容不明確

立法并未對搜查證的形式和內(nèi)容進一步明確。我國實行搜查證法定主義，但文書不要求填寫搜查的理由、證據(jù)、對象和范圍等，所涉內(nèi)容較為籠統(tǒng)。由于搜查證的規(guī)定較為模糊和寬泛，使得搜查證的簽發(fā)形式意義大于實質(zhì)意義，并不能對實踐起到有效的指引和限制作用。

（2）無證搜查程序不規(guī)范

無證搜查在理論上分為附帶搜查，緊急搜查和同意搜查。我國的無證搜查是一種附帶搜查和緊急搜查的結(jié)合體。該立法模式看似嚴謹，實則僵化。執(zhí)行中同時滿足“執(zhí)行逮捕、拘留”和“緊急情況”兩個條件難度較大，因此許多偵查人員轉(zhuǎn)而采取行政盤查等措施進行替代。至于同意搜查，雖法律未明文規(guī)定，但實踐中大量存在。這些超出法律之外的替代措施，難以得到有效的監(jiān)督制約?！陡邫z規(guī)則》規(guī)定了無證搜查的補辦手續(xù)在一定程度上有效緩解了無證搜查的濫用，但目前僅《高檢規(guī)則》做此規(guī)定，對其他偵查機關(guān)并無強制要求。而《高檢規(guī)則》也僅規(guī)定需補辦，但如何補辦、補辦手續(xù)等均未說明，因此實踐中仍難以遏制無證搜查的濫用。而在當前《監(jiān)察法》出臺的背景下，檢察機關(guān)僅剩有限的偵查權(quán)，大部分的無證搜查還是出現(xiàn)在公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)的對案件進行偵查、調(diào)查的過程中。

（3）見證人制度不完善

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了見證人制度，但《刑事訴訟法》、《公安辦案規(guī)定》和《高檢規(guī)則》并未對其細化。規(guī)定的不完善給實踐開了缺口，實踐中不乏存在見證人不在場或偵查人員充當見證人的情況。而搜查筆錄無見證人簽字蓋章，偵查人員自行簽字或他人代簽，或直接注明見證人拒簽的情況也較為常見。加之當前我國證人出庭困難，使該制度沒有發(fā)揮實際效果。

（4）搜查的時間任意

我國立法并未明確搜查的具體時間，偵查人員事實上處于二十四小時均可執(zhí)法的狀態(tài)。實踐中不乏偵查人員利用該法律漏洞，有選擇性的在白天或夜晚進行執(zhí)法，以提高偵查效果。2004年遼寧省曾發(fā)生過兩起因非法搜查而導致受害人因驚嚇而導致急性應(yīng)激性障礙的案件。

（三）檢察監(jiān)督效力弱

在我國現(xiàn)有檢察監(jiān)督模式下，檢察機關(guān)的職能未能在搜查活動中充分發(fā)揮。檢察院對搜查行為沒有直接監(jiān)督權(quán)，一般通過非法證據(jù)排除進行間接監(jiān)督，但非法證據(jù)排除主要針對非法言辭證據(jù)，實物證據(jù)是否排除由檢察人員自由裁量。實踐中出于各機關(guān)關(guān)系和內(nèi)部考核機制的考量，以及隨著訴訟活動推移，及至審查起訴階段，檢察機關(guān)已先入為主的認定被告人有罪，檢察機關(guān)很少對非法搜查的證據(jù)進行排除。此外，檢察機關(guān)雖有提出檢察建議的權(quán)力，但檢察建議并不具備強制性。

（四）救濟措施缺位

無救濟即無權(quán)利。對于嚴重違法搜查行為，我國規(guī)定了違法搜查罪，可通過刑罰手段進行制裁。但至于一般的違法搜查行為及因違法搜查而導致合法權(quán)益受到侵犯的被害人而言，由于偵查行為不可訴，且當前《國家賠償法》的法定賠償范圍并不包括違法搜查。因此被害人的權(quán)利救濟屬于真空狀態(tài)。

三、我國刑事搜查的完善途徑

通過對我國刑事搜查在運行過程中的具體問題進行分析，筆者建議從以下幾個方面著手，完善我國刑事搜查程序。

（一）規(guī)范刑事搜查的啟動

（1）變更搜查的啟動主體

有論者認為檢察院作為我國法律監(jiān)督機關(guān)，其承擔的法律監(jiān)督職能理應(yīng)包含對搜查的法律監(jiān)督，故應(yīng)由檢察機關(guān)進行啟動;也有論者認為應(yīng)由法院啟動搜查程序，也有論者提出在法院下設(shè)治安法庭，專門負責處理簡單的刑事案件及偵查、強制措施的審批。筆者認為，由檢察院作為搜查程序的啟動主體更為合理。首先，檢察院是我國司法機關(guān)重要的組成部分，不能因其承擔批捕、公訴等職能而否定司法機關(guān)的中立性;其次，當前檢察體制改革的背景有利于檢察機關(guān)充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能;最后，我國奉行的是法院獨立而非法官獨立，由法院啟動搜查，難免會在審判階段對案件產(chǎn)生影響。因此，由檢察院作為搜查的啟動主體更為合理。

（2）明確搜查的啟動標準

當前急需明確搜查的啟動標準主要是從兩個維度進行考量。一方面是為判斷搜查證簽發(fā)與否提供一個具體的衡量模式;另一方面也是為事后對搜查證簽發(fā)的適當性審查提供一個明確的判斷標準。對于啟動標準的確定，筆者建議借鑒英國的“合理根據(jù)”模式，審查搜查申請時主要考量：犯罪情節(jié)是否足夠嚴重，依法可以逮捕;是否能夠搜查出對案件偵破有重大價值的材料;是否有能夠成為證據(jù)的材料。而評估可通過偵查人員提供的線索或證據(jù)證明力的大小進行確定。

（二）規(guī)范刑事搜查的執(zhí)行

（1）細化搜查證的具體內(nèi)容

針對當前搜查證過于簡單的問題，筆者建議應(yīng)在立法中進一步明確其具體內(nèi)容或在機關(guān)內(nèi)部采用更為詳細的文書。搜查證上必須載有搜查的線索及來源、理由、對象、范圍及時間等信息，以便審查機關(guān)進行審查，也方便被搜查人進行核實及申訴。

（2）規(guī)范無證搜查的實施

現(xiàn)行的無證搜查措施無法滿足偵查活動的需要。我國可借鑒域外的無證搜查制度，建立科學全面的無證搜查體系，明確區(qū)分同意搜查、附帶搜查及緊急搜查。一方面滿足了司法實際的需要，另一方面也利于對搜查人員的權(quán)限進行厘定，防止權(quán)力濫用。此外，無證搜查手續(xù)的補辦應(yīng)在《刑事訴訟法》中予以明確，筆者認為由于無證搜查的特殊性，事前和事中難以受到監(jiān)督制約，若事后無及時審查程序，勢必造成無證搜查的泛濫。搜查人員在搜查完畢后應(yīng)將搜查的對象、過程、內(nèi)容、原因等向?qū)彶橹黧w進行匯報，若經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)當時存在實施無證搜查的必要性即進行補辦，若不存在則宣告搜查違法并采取補救措施，以消除違法搜查程序造成的影響。

（3）完善見證人在場制度

首先，我國應(yīng)在法律上規(guī)定見證人的主體資格;其次，明確見證人在刑事訴訟中獨立訴訟參與人地位并規(guī)定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，如對違法搜查行為提出意見的權(quán)利、拒絕簽字的權(quán)利、出庭作證并接受質(zhì)詢的義務(wù)等;再次，規(guī)定見證人邀請程序，規(guī)范選取見證人的條件、范圍和程序，以保證見證人的客觀中立;最后，確立違反見證人制度的程序性制裁措施，以確保偵查機關(guān)能夠確實遵守見證人制度。

（4）明確執(zhí)行搜查的時間

立法應(yīng)對搜查執(zhí)行時間加以明確規(guī)定，確定“白天搜查為原則，夜間搜查為例外”的原則。該原則能有效避免夜間突襲搜查對被搜查人帶來的侵害，是人道主義的基本要求。至于夜間搜查的情形，可參照域外國家的基本做法：①提前征得居住人書面同意;②白天已經(jīng)開始進行搜查且需連續(xù)不斷持續(xù)到夜間;③搜查飯店、賓館或其他夜間經(jīng)營的場所;④有確實充分的證據(jù)證明是用于賭博、賣淫等違法犯罪的場所等。

（三）加強檢察監(jiān)督的效力

當前國家正在推行檢察體制改革，中央有意強化檢察監(jiān)督、充分發(fā)揮其法律監(jiān)督的職能。筆者認為檢察機關(guān)應(yīng)抓住改革契機，擺脫當前監(jiān)督手段疲軟的困境。具體到搜查當中，檢察機關(guān)可采取搜查工作實時監(jiān)督的方式來加強監(jiān)督力度。區(qū)分案件類型，對于需要夜間搜查或者案情重大復雜的案件，需有檢察院專員在場，否則認定為非法搜查;對于非法搜查案件，檢察院可發(fā)出檢察建議，同時規(guī)定不接受檢察建議的程序性制裁措施。此外，為防止檢察機關(guān)應(yīng)當發(fā)檢察建議而不發(fā)檢察建議，可開拓當事人、律師或有關(guān)人員提起申訴的渠道，進行全方位監(jiān)督。

（四）完善違法搜查的救濟

立足我國現(xiàn)有法律制度，我國對違法搜查的救濟可從證據(jù)規(guī)則、行政訴訟及國家賠償?shù)确矫嬷滞晟?。首先，我國當前的非法證據(jù)排除規(guī)則僅能解決非法言辭證據(jù)，面對實物證據(jù)稍顯無力，而非法搜查是非法實物證據(jù)的來源之一，我國應(yīng)進一步規(guī)定非法實物證據(jù)的排除規(guī)則;其次，由于偵查行為的特殊性，如若行使不當，勢必侵犯私權(quán)利，我國應(yīng)盡快明確搜查行為的可訴性;最后，當前《國家賠償法》已明確規(guī)定查封、扣押等行為可得到相應(yīng)的國家賠償，但作為其前置措施的搜查行為卻未得到應(yīng)有重視，應(yīng)將違法搜查納入國家賠償范圍。

為應(yīng)對偵查活動中的不同情況，刑事搜查還需結(jié)合諸多配套措施才能更為完善。如規(guī)定搜查場所封鎖、第三方入場權(quán)、在場第三方搜查及虛擬空間搜查等。筆者在此不一一贅述?？傊覈斍靶淌滤巡榇胧┐嬖谳^大問題，立法規(guī)定粗糙。同時在一定程度上存在理論研究薄弱、司法實踐混亂的情況，這也與刑事搜查措施不受重視有關(guān)。我國應(yīng)改變當前的立法模式、執(zhí)法理念，真正使刑事搜查運行在法治的軌道上。

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作者簡介：徐翰清（1994- ），男，漢族，云南宣威人，碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學。