陳婷婷 佟曉媛 冉瑤瑤 鄒賽男

摘 要：大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來為互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的產(chǎn)生和發(fā)展帶來契機(jī)，無論對(duì)消費(fèi)者還是對(duì)整個(gè)廣告產(chǎn)業(yè)，互聯(lián)網(wǎng)定向廣告都具有重要意義。但是，高精準(zhǔn)度的互聯(lián)網(wǎng)定向廣告極有可能對(duì)公民的個(gè)人信息造成侵害，而我國法律法規(guī)對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)定向廣告在個(gè)人信息的收集、泄露、交易和利用環(huán)節(jié)也缺乏應(yīng)有的規(guī)制。為了平衡互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的發(fā)展和個(gè)人信息的保護(hù)，我國當(dāng)務(wù)之急則是構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的規(guī)制體系。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)定向廣告;個(gè)人信息保護(hù);可識(shí)別性

一、互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的概念及特征

1.概念

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，我們已經(jīng)進(jìn)入了大數(shù)據(jù)時(shí)代，而定向廣告則是互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)投射到廣告產(chǎn)業(yè)的主要成果?；ヂ?lián)網(wǎng)定向廣告是指“通過收集一段時(shí)間內(nèi)特定計(jì)算機(jī)或互聯(lián)網(wǎng)移動(dòng)設(shè)備在互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)行為信息，例如瀏覽網(wǎng)頁、使用在線服務(wù)或應(yīng)用的行為等，預(yù)測用戶的偏好或興趣，再基于此種預(yù)測，通過互聯(lián)網(wǎng)對(duì)特定計(jì)算機(jī)或移動(dòng)設(shè)備開展針對(duì)性的廣告投放”①

2.特征

定向廣告作為互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的新型廣告模式，其最大的特點(diǎn)即具有精準(zhǔn)性。定向廣告的發(fā)布者可通過權(quán)威的廣告統(tǒng)計(jì)系統(tǒng)找到各種有用的反饋信息，也可以利用服務(wù)端的訪問記錄軟件，追蹤訪問者在網(wǎng)站的行蹤。廣告商通過這類軟件可以精準(zhǔn)的獲得訪問者的詳細(xì)記錄，即點(diǎn)擊的次數(shù)、瀏覽的次數(shù)以及訪問者的身份、查閱的時(shí)間和地域分布等。而且與傳統(tǒng)廣告相比，上述方式可以更精準(zhǔn)的、更具有針對(duì)性的向用戶投放廣告。

（二）互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的發(fā)展概況及意義

1.發(fā)展概況

隨著互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)環(huán)境的逐步完善、互聯(lián)網(wǎng)廣告的精準(zhǔn)化程度逐漸提高，廣告主對(duì)互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的認(rèn)可程度逐漸增強(qiáng)，互聯(lián)網(wǎng)廣告行業(yè)迅速崛起。在2011至2017年間，我國互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場規(guī)模呈現(xiàn)遞增趨勢。其中，2017年互聯(lián)網(wǎng)廣告的市場規(guī)模達(dá)到4488.9億元，同比2016年增長41.2%，穩(wěn)坐國內(nèi)第一大廣告媒體寶座，成為社會(huì)其他媒體廣告市場的翹楚。

2.意義

對(duì)于廣告業(yè)來說，互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)的介入無疑給廣告業(yè)帶來了新的春天。互聯(lián)網(wǎng)廣告提供商借助精準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，使所有有效信息都可以被迅速的匯集和送達(dá)，有效的將買賣雙方的信息交換時(shí)間縮短，突破地域限制，簡潔快速的為廣告主和顧客提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)。這不僅為廣告主的經(jīng)營發(fā)展提供了一個(gè)高效平臺(tái)，而且能夠更深入的洞察消費(fèi)者的需求，整體效率都將大幅提升。

然而，萬事有利皆有弊，互聯(lián)網(wǎng)定向廣告在快速發(fā)展的同時(shí)，也給個(gè)人信息保護(hù)帶來了極大地挑戰(zhàn)?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告的精準(zhǔn)度越高、效果越好，則意味著對(duì)消費(fèi)者的個(gè)人信息掌握的越全面、越具體。而我國現(xiàn)有廣告法規(guī)和監(jiān)管體制對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)又存在不足和滯后，這顯然對(duì)廣告業(yè)和個(gè)人信息保護(hù)的發(fā)展均不利。因此，下文將就現(xiàn)有廣告法規(guī)存在的問題予以具體闡述，并提出相應(yīng)的完善措施。

二、現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)存在的不足

（一）缺乏對(duì)個(gè)人信息收集過程的規(guī)制

定向廣告的制作者為達(dá)到精準(zhǔn)投放的目的，在收集用戶個(gè)人信息時(shí)難免傾向事無巨細(xì)、面面俱到。而Cookies帶來的最大問題是，除非預(yù)先在瀏覽器選項(xiàng)中手動(dòng)設(shè)置為禁用模式，否則其可以在用戶完全不知情的狀態(tài)下進(jìn)行跟蹤和記錄。定向廣告中個(gè)人信息的收集如果涉及大量與使用目的無關(guān)的個(gè)人信息，則極有可能對(duì)用戶權(quán)益造成損害。對(duì)此，《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》第十六條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者……不得收集與提供商品和服務(wù)無關(guān)的信息……”，但其調(diào)整主體限于網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者，對(duì)于能否規(guī)制普通電子商務(wù)主體有待商催。

在收集個(gè)人信息的程序上，我國采取知情同意原則，其一直被認(rèn)為是個(gè)人信息保護(hù)的核心原則。我國《信息安全技術(shù)公共及商用服務(wù)信息系統(tǒng)個(gè)人信息保護(hù)指南》（以下簡稱《指南》）、《信息安全技術(shù)個(gè)人信息安全規(guī)范》認(rèn)可了一定程度的默示同意。由于默示同意的存在，個(gè)人信息收集的過程中存在的一些問題可能使得信息主體權(quán)益受到威脅;又如一些隱私政策中的霸王條款實(shí)則完全排除了知情同意原則，無論信息主體同意與否都會(huì)對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行收集。事實(shí)上，知情同意原則在個(gè)人信息收集中缺乏執(zhí)行力。一方面，由于信息收集主體涉及不同主體，權(quán)限范圍也不同，這給監(jiān)管造成了一定混亂;另一方面，我國行業(yè)自律標(biāo)準(zhǔn)仍多停留在道德層面，法律約束力不強(qiáng)，缺乏執(zhí)行力。

（二）缺乏對(duì)個(gè)人信息泄露行為的制裁

在定向廣告的運(yùn)行過程中，投放者會(huì)對(duì)用戶瀏覽網(wǎng)絡(luò)行為進(jìn)行追蹤，并將追蹤來的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析以便制作個(gè)性化的推送。定向廣告為了實(shí)現(xiàn)其精準(zhǔn)投放的目的，需要采集用戶個(gè)人終端中Cookies、Brows History等里面儲(chǔ)存的信息，與投放者們廣泛的采集需要幾乎同時(shí)產(chǎn)生的便是嚴(yán)重的信息泄露現(xiàn)象。2018年3月，美國知名互聯(lián)網(wǎng)公司Facebook被媒體曝光，其儲(chǔ)存的超過5000萬用戶個(gè)人信息，被一家名為劍橋分析的公司泄露，該公司專門從事數(shù)據(jù)挖掘與定向廣告業(yè)務(wù)。②這一事件的發(fā)生無疑給我國定向廣告行業(yè)的發(fā)展提供了警示。

雖然我國在《中華人民共和國刑法修正案（七）》和《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》第二十條當(dāng)中規(guī)定了泄露個(gè)人信息的法律責(zé)任。但如何對(duì)泄露個(gè)人信息的定向廣告投放者進(jìn)行制裁卻缺乏進(jìn)一步的規(guī)定。

同時(shí)，雖然信息泄露往往會(huì)成為詐騙等下游犯罪的根源，但單純的信息泄露行為很難證明其造成的損害。因而，信息主體想要通過追究其侵權(quán)責(zé)任的方式獲得救濟(jì)，常常面臨著舉證問題上的困難。在“北京百度網(wǎng)訊科技公司與朱燁隱私權(quán)糾紛案”中，原告認(rèn)為被告未經(jīng)其同意對(duì)其網(wǎng)頁瀏覽記錄進(jìn)行收集并對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)營銷的行為擾亂了個(gè)人生活。但法院最終認(rèn)為百度所提供的“個(gè)性化服務(wù)”未對(duì)原告造成任何“實(shí)質(zhì)性的影響”。③

（三）對(duì)個(gè)人信息的交易、利用行為的規(guī)范不全面

搜集個(gè)人信息最主要的目的是將其利用到定向廣告中，因此即使在搜集環(huán)節(jié)進(jìn)行了規(guī)范，如果沒有規(guī)范交易和利用行為，也達(dá)不到規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)定向廣告的目的。近幾年我國相繼出臺(tái)了相關(guān)的法規(guī)，這些法律規(guī)范在一定程度起到了引導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)定向廣告業(yè)的作用。但是這些規(guī)范仍然存在很多問題，例如：《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》規(guī)定：“不能利用虛假的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網(wǎng)媒介價(jià)值，誘導(dǎo)錯(cuò)誤報(bào)價(jià)，謀取不正當(dāng)利益或者損害他人利益”。但是對(duì)具體如何界定虛假、不正當(dāng)利益，如何劃分損害他人利益程度等都沒有做出具體的規(guī)定，缺乏實(shí)踐性和可操作性。

《指南》在個(gè)人信息的交易和利用環(huán)節(jié)規(guī)定了個(gè)人信息使用的基本原則，加工、轉(zhuǎn)移過程中的基本要求等內(nèi)容，但是同樣沒有具體的量化標(biāo)準(zhǔn)和違反規(guī)定的責(zé)任承擔(dān)方式。

《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)行業(yè)框架標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，在數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)移和分享環(huán)節(jié)，采用“去身份化”的搜集形式以及禁止“恢復(fù)為身份關(guān)聯(lián)信息”。但是此框架的很多規(guī)定只停留在道德性規(guī)范的層面，難以約束龐大且復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)定向廣告群體。

三、互聯(lián)網(wǎng)定向廣告相關(guān)法律法規(guī)的完善

（一）完善個(gè)人信息收集行為的規(guī)范

對(duì)于收集內(nèi)容的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)區(qū)分信息收集主體進(jìn)行分類規(guī)制。既有利于明確法律法規(guī)的調(diào)整對(duì)象，也緩解了監(jiān)管混亂的問題。

對(duì)于知情同意原則的適用，為在程序上充分保障當(dāng)事人的信息自決權(quán)，應(yīng)當(dāng)對(duì)默示同意進(jìn)行嚴(yán)格限制。比如縮小默示同意的適用范圍、嚴(yán)格限制默示同意的生效條件等。對(duì)此可以借鑒歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（《GDPR》）第七條第二款的規(guī)定，“數(shù)據(jù)主體通過聲明的方式作出同意，且書面聲明涉及其他事項(xiàng)，那么同意應(yīng)以易于理解且于其他事項(xiàng)顯著區(qū)別的形式呈現(xiàn)，構(gòu)成違反本法聲明的任何部分，均不具有約束力”。

對(duì)于信息收集的規(guī)制問題，應(yīng)當(dāng)明確救濟(jì)方式與投訴方式?！犊蚣軜?biāo)準(zhǔn)》規(guī)定：“單位應(yīng)向用戶提供合理、適當(dāng)和有效的方法，以便用戶向單位或執(zhí)行委員會(huì)提交對(duì)違反《框架標(biāo)準(zhǔn)》或單位隱私政策的單位的投訴”，這種原則性的規(guī)定并未明確用戶的救濟(jì)與投訴方式，不僅在效力上不具備法律約束力，更難以執(zhí)行。因此應(yīng)當(dāng)明確并細(xì)化用戶的救濟(jì)方式，同時(shí)賦予其法律強(qiáng)制力以便于執(zhí)行。

（二）完善泄露個(gè)人信息行為的規(guī)范

針對(duì)定向廣告發(fā)展中個(gè)人信息泄露的危險(xiǎn)，筆者認(rèn)為首先應(yīng)該進(jìn)一步完善相關(guān)法律法規(guī)，加大對(duì)于個(gè)人信息泄露的懲罰力度。同時(shí)，由于目前我國發(fā)生的個(gè)人信息侵權(quán)的案件一般適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條適用一般過錯(cuò)原則。按照一般過錯(cuò)原則，信息主體需要證明信息泄露者的過錯(cuò)和泄露行為造成的損害。這明顯不利于個(gè)人信息的保護(hù)，因而，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由信息泄露一方承擔(dān)證明其不存在過錯(cuò)的責(zé)任，并且對(duì)個(gè)人信息侵權(quán)案件中的損害結(jié)果做出適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋。

（三）制定在個(gè)人信息交易、利用時(shí)對(duì)信息進(jìn)行無害化處理的規(guī)范

在交易、利用中應(yīng)當(dāng)規(guī)定必須采取一定得無害化處理方法。

第一，去可識(shí)別性。復(fù)合的個(gè)人信息具有可識(shí)別性的特征。定向廣告業(yè)在收集和利用個(gè)人信息時(shí)往往是多方面的，當(dāng)這些信息集合到一起可以明確獨(dú)特的個(gè)體時(shí)，就很有可能侵犯到公民的權(quán)利，而這些信息在交易和利用過程中極易被泄露或被不正當(dāng)利用，從而給當(dāng)事人帶來進(jìn)一步損害。一定程度的去可識(shí)別性處理可以降低確定到獨(dú)特個(gè)體的機(jī)率，從而降低對(duì)個(gè)人信息帶來損害的可能，例如對(duì)能夠明確表明信息主體身份的信息進(jìn)行代號(hào)化處理。

第二，消費(fèi)者行為記錄的模塊化?；ヂ?lián)網(wǎng)定向廣告的運(yùn)行主要是對(duì)消費(fèi)者的購買行為、消費(fèi)習(xí)慣等進(jìn)行記錄和分析。筆者建議法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)規(guī)定在對(duì)這些情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)時(shí)，可以對(duì)其進(jìn)行模塊化的記錄，在相應(yīng)的利用環(huán)節(jié)同樣對(duì)模塊化的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析和投放，從而在一定程度上模糊個(gè)體的具體行為，確保在利用個(gè)人信息的同時(shí)，也能保護(hù)信息主體應(yīng)有的權(quán)利。

第三，妥善保管、及時(shí)消除。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)定向廣告投放主體而言，收集到的信息被利用以后，其價(jià)值往往就會(huì)大大降低。因此絕大部分定向廣告投放主體對(duì)于已經(jīng)利用的個(gè)人信息，便不再進(jìn)行嚴(yán)密保護(hù)，甚至低價(jià)交易處理，這些行為極易導(dǎo)致個(gè)人信息的泄露和不正當(dāng)利用，給個(gè)人信息主體帶來損害。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定此類個(gè)人信息在交易和利用完畢后，應(yīng)當(dāng)被妥善保管或及時(shí)刪除，不得低價(jià)處理等。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)定向廣告在促進(jìn)廣告業(yè)發(fā)展、給廣告業(yè)帶來經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也催生出個(gè)人信息被過度搜集、被嚴(yán)重泄露、被不當(dāng)交易利用等問題，給個(gè)人信息保護(hù)帶來了極大地挑戰(zhàn)。定向廣告的發(fā)展與個(gè)人信息的保護(hù)處在一個(gè)此消彼長的矛盾關(guān)系中，因此平衡二者的沖突，促進(jìn)二者之間的良性發(fā)展是非常必要的。值得注意的是，制定和完善相關(guān)廣告法規(guī)的目的并不是為了制約互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，相反，合理有效的廣告法規(guī)才能夠規(guī)制行業(yè)發(fā)展中出現(xiàn)的亂象，平衡各方利益，更好地保障行業(yè)的健康發(fā)展。

注釋：

①中國廣告協(xié)會(huì)互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)分會(huì)：《中國互聯(lián)網(wǎng)定向廣告用戶信息保護(hù)框架標(biāo)準(zhǔn)釋義和基本指引》[EB/OL]http：//www.maad.com.cn/index.php？anu=news/detail&id=4407，2014-03-13/2019-01-04。

②《Facebook隱私門事件透析：定向廣告中的數(shù)據(jù)倫理》http：//opinion.caixin.com/2018-03-24/101225777.html，最后訪問時(shí)間：2019年1月30日。

③南京市中級(jí)人民法院（2014）寧民終字第5028號(hào)民事判決書。

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