朱 圓，王晨曦

一、問題的提出

伴隨著當代社會老齡化進程的快速發(fā)展，越來越多的老年人因患阿爾茨海默病、中風或心臟性疾病而面臨功能缺失的困境，需要監(jiān)護制度為其提供法律救助，監(jiān)護法將在社會生活中扮演日益重要的角色，這就需要我們重新審視我國現(xiàn)行監(jiān)護法律制度的合理性。在我國監(jiān)護法律框架下，一旦某一主體被指定為被監(jiān)護人，其管理自身事務的權力將轉由監(jiān)護人行使。對于被監(jiān)護人而言，如果監(jiān)護設立得當，則監(jiān)護人在監(jiān)護權限范圍內(nèi)能夠代其做出決策并維護其利益；如若監(jiān)護設立失當，被監(jiān)護人就將失去本可擁有的參與社會經(jīng)濟活動及處理自身事務的自主權，這與否定其法律人格具有相同的法律后果。因而，監(jiān)護設立所依據(jù)的法律標準對于被監(jiān)護人的權益保護至關重要。

我國《民法總則》將成年監(jiān)護的適用對象設定為“無民事行為能力”或“限制民事行為能力”的成年人，從而將有監(jiān)護需求的主體簡單劃分為兩種類型。而在我國司法實踐中，限制民事行為能力的成年人所殘留的民事行為能力幾乎不為法律所尊重。這種粗獷式的立法模式將社會現(xiàn)實生活中處理自身事務的能力處于波動和不確定狀態(tài)群體的利益排除在法律保護范疇之外。本文針對我國成年監(jiān)護對象的確定機制提出兩個主要觀點：一是修改我國現(xiàn)行監(jiān)護以行為能力缺失作為設立標準的法律規(guī)定，并且廢除以欠缺行為能力宣告作為成年監(jiān)護設立前置程序的立法及實踐；二是用“功能能力”標準取代行為能力標準作為成年監(jiān)護的設立標準。論文將首先分析我國現(xiàn)行成年監(jiān)護設立標準制度存在的缺陷，隨后介紹域外現(xiàn)代成年監(jiān)護適用對象制度的變革趨勢，進而提出重構我國成年監(jiān)護設立標準的立法建議。

二、我國現(xiàn)行成年監(jiān)護設立標準的制度性缺陷

根據(jù)我國現(xiàn)行《民法總則》的規(guī)定，成年監(jiān)護制度的適用對象是無民事行為能力或限制民事行為能力的成年人[注]《民法總則》第28條規(guī)定：“無民事行為能力或者限制民事行為能力的成年人，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人……?！薄Q言之，《民法總則》不區(qū)分成年人因何原因或在哪些方面喪失行為能力，只要成年人達到不能辨認或不能完全辨認自己行為的程度，就設立監(jiān)護制度予以保護。這一立法模式得到某些學者的肯定。他們認為，如果在法條中具體規(guī)定成年人喪失行為能力的原因，那么無論怎樣列舉都會有遺漏，而概括式立法范式能夠避免列舉式的片面性，使得喪失全部或者部分民事行為能力的成年人都能成為被監(jiān)護對象而得到法律保護[注]參見楊立新《我國〈民法總則〉成年監(jiān)護制度改革之得失》，《貴州省黨校學報》2017年第3期。。然而，我國現(xiàn)行以欠缺行為能力宣告為前提，以是否具備行為能力為標準的立法范式在本質上與域外成年監(jiān)護立法變革之前的在禁治產(chǎn)宣告基礎上設立監(jiān)護制度并無區(qū)別。事實上，我國現(xiàn)行成年監(jiān)護設立制度存在諸多缺陷。

(一)適用對象范圍狹窄

1．身體障礙者被排除在外

我國一些學者認為，對自然人民事行為能力的劃分應以意思能力狀態(tài)為基礎[注]馬俊駒、余延滿：《民法原論》(第三版)，北京：法律出版社，2007年，第89頁。。意思能力是指自然人認識自己行為的動機和結果，外界根據(jù)此認識決定其是否具備正常的意思能力[注]梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2015年，第67頁。。自然人的行為是其意志的體現(xiàn)，一個完整的行為不僅需要自然人具有形成意思的心理能力，還需要自然人具備能夠將此種意志讓外界知曉的生理能力。但結合《民法總則》第21、22條關于行為能力的條文表述，如“不能辨認或不能完全辨認自己行為”“可以獨立實施與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為”，可以看出《民法總則》中的行為能力指向的是自然人的內(nèi)在心理能力(心智能力)，并未涉及自然人的外在生理能力。也就是說，《民法總則》中的成年監(jiān)護制度并未將生理存在缺陷的自然人納入保護范圍。然而，對于身體障礙者來說，雖然他們的意志是健全的，但在意志表達上存在困難與障礙(比如盲、聾、啞人)，即使在設備或者技術的支持下可能仍舊無法正常參與社會生活，他們中的部分人士需要通過監(jiān)護制度來支持其正常融入社會。

對于我國現(xiàn)行成年監(jiān)護設立制度的上述缺憾，有學者認為，意志健全的身體障礙者適用委托代理制度足以保障其權利的實現(xiàn)[注]參見李洪祥《論成年監(jiān)護制度研究存在的若干誤區(qū)》，《政法論叢》2017年第2期。。但委托代理制度相較于成年監(jiān)護制度存在兩大弊端：其一，委托代理僅限于與財產(chǎn)有關的事項，對于應當由本人親自實施的人身事項則無法委托他人處理，而監(jiān)護制度能夠同時涵蓋財產(chǎn)事項與人身事項；其二，委托代理中雙方的權利義務由當事人意思自治，當被代理人由于身體障礙而無力監(jiān)督代理人時，便無其他制度可利用[注]參見李霞《成年監(jiān)護制度研究——以人權的視角》，北京：中國政法大學出版社，2012年，第102頁。。與委托代理制度相比，成年監(jiān)護制度在保障身體障礙者權利實現(xiàn)方面能夠發(fā)揮更大作用。因此，那些由于身體障礙在意思表達或者溝通上存在困難的成年人，理應成為成年監(jiān)護制度的適用對象。

2．無法為老年群體提供充分的法律保護

隨著我國老齡化進程的加快，可以預見的是，存在認知能力缺陷進而影響決策能力的社會群體數(shù)量將顯著上升。因為，在老年群體中廣泛存在的阿爾茲海默病、帕金森病等老年認知性疾病將導致越來越多的老年人表現(xiàn)出判斷力呈漸進式下降的身體狀態(tài)，他們正是當前我國成年監(jiān)護制度尚未覆蓋的人群。

事實上，老年人的智力與體力的衰減是一個漸變且反復的過程，在這個過程中，采用行為能力標準難以準確界定老年人何時能夠進入監(jiān)護制度的保護范疇，而過早地作出欠缺行為能力的宣告會不必要地限制老年人的自由，過遲地作出會導致老年人的權益得不到保護。而心智與體力逐漸下降的老年人所表現(xiàn)出來的只是判斷能力與行動能力下降，在很多時候并未達到完全喪失行為能力的程度，但由于其辨認能力與生活自理能力降低，需要利用成年監(jiān)護制度幫助其正常融入社會生活[注]吳國平：《民法總則監(jiān)護制度的創(chuàng)新與分則立法思考》，《中華女子學院學報》2017年第5期。。但是，在我國現(xiàn)行成年監(jiān)護的制度框架內(nèi)，老年人難以成為成年監(jiān)護制度的受益者。

(二)背離《殘疾人權利公約》禁止剝奪身心障礙者法律能力的要求

20世紀以來，尊重和保障殘疾人權利的人權思想得到廣泛認同。聯(lián)合國《殘疾人機會均等標準規(guī)則》規(guī)定：“‘殘疾’既可以是生理、智力或感官上的缺陷，也可以是醫(yī)學上的狀況或精神疾病。這種缺陷、狀況或疾病可能是長期的，也可能是過渡性質的?！盵注]陳新民主編：《殘疾人權益保障：國際立法與實踐》，北京：華夏出版社，2003年，第4頁。隨著人權保障理論和實踐的深入，為避免歧視，國際上將這類生理、精神、智力或感官上存在缺陷的群體的稱謂逐漸由“殘疾人”轉換為“身心障礙者”。而成年監(jiān)護制度的適用主體主要是智力、精神、身體存在障礙的成年人或高齡人，這類民事主體在社會學或其他領域中被統(tǒng)稱為身心障礙者，與國際人權保護中的“身心障礙者”是一致的。因此，各國(地區(qū))紛紛以一系列身心障礙者人權保護的國際法律文件的原則和精神為指引，改革其成年監(jiān)護制度以適應加強身心障礙者人權保障的國際趨勢。

我國于2008年加入聯(lián)合國《殘疾人權利公約》(以下簡稱《公約》)，《公約》在第十二條要求締約國確?！皻埣踩恕钡娜烁裨诜擅媲矮@得平等承認，尊重殘疾人的意愿與選擇，采取有效措施保障殘疾人平等地參與社會生活[注]《殘疾人權利公約》第12條規(guī)定：“一、締約國重申殘疾人享有在法律面前的人格在任何地方均獲得承認的權利；二、締約國應當確認殘疾人在生活的各方面在與其他人平等的基礎上享有法律權利能力；三、締約國應當采取適當措施，便利殘疾人獲得他們在行使其法律權利能力時可能需要的協(xié)助；……五、在符合本條的規(guī)定的情況下，締約國應當采取一切適當和有效的措施，確保殘疾人享有平等權利擁有或繼承財產(chǎn)，掌管自己的財務，有平等機會獲得銀行貸款、抵押貸款和其他形式的金融信貸，并應當確保殘疾人的財產(chǎn)不被任意剝奪?！薄榱耸咕喖s國充分理解《公約》第十二條的原則和精神，聯(lián)合國殘疾人權利委員會在2014年發(fā)布了《關于第十二條的一般性意見》(以下簡稱《一般性意見》)，對《公約》第十二條作了詳細解釋。

《公約》第十二條重申殘疾人具有充分的“法律能力”(legal capacity)[注]《關于第十二條的一般性意見》第11條指出：“法律能力包括在法律面前擁有權利和行使權利的能力?！?。這種法律能力是行使經(jīng)濟、社會和文化權利所必不可少的前提，是自然人有意義地參與社會生活的關鍵。殘疾人在就健康、教育和工作做出重大決定時尤其需要行使這種權利[注]參見《關于第十二條的一般性意見》第8條。。從《一般性意見》的內(nèi)容來看，《公約》強調(diào)所有殘疾人的法律能力都應當?shù)玫匠姓J，不得以某人殘疾或有某種殘障(包括身體或感官殘障)為由剝奪其法律能力或《公約》第十二條規(guī)定的其他權利，要確保殘疾人的自主和自立，最大限度地支持其自由做出選擇[注]參見《關于第十二條的一般性意見》第8、9、10、11條。。因此，《公約》要求締約國必須廢除以殘疾為理由剝奪或限制法律能力的歧視性規(guī)定。雖然，我國現(xiàn)行民事法律制度中沒有與“法律能力”完全對應的概念，但從我國立法與司法實踐來看，與此概念相關聯(lián)的有民事權利能力與民事行為能力。在我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度中，監(jiān)護的設立以宣告被申請人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人為前提的做法顯然剝奪或限制了被申請人的“法律能力”。

此外，《一般性意見》著重強調(diào)了法律能力與心智能力的區(qū)別，要求不得以缺乏心智能力作為剝奪法律能力的理由，并指出，“心智能力是指一個人的決策技能，因天生稟賦而因人而異，同時由于許多不同因素，包括環(huán)境和社會因素也因人而異”[注]參見《關于第十二條的一般性意見》第13條。?！豆s》第十二條對我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度的監(jiān)護標準提出了挑戰(zhàn)。我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度以被申請人“不能辨認或不能完全辨認自己的行為”為設立條件，而根據(jù)《民法總則》相關之規(guī)定，此種“不能辨認或不能完全辨認自己的行為”的標準是與心智能力緊密聯(lián)系的。《民法總則》第22條規(guī)定限制行為能力人可以獨立實施與其智力、精神狀況相適應的民事法律行為[注]《民法總則》第22條規(guī)定：“不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認，但是可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為?！?，第24條規(guī)定法院在認定成年人恢復行為能力時，可參考其智力、精神健康恢復情況[注]《民法總則》第24條規(guī)定：“被人民法院認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)本人、利害關系人或者有關組織申請，人民法院可以根據(jù)其智力、精神健康恢復的狀況，認定該成年人恢復為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人?！薄？梢?，我國成年監(jiān)護的設立條件與心智能力聯(lián)系緊密。也就是說，我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度本質上是以心智能力不全作為剝奪和限制民事主體法律能力的理由?；谝陨戏治?，《民法總則》的成年監(jiān)護設立制度與《公約》第十二條的要求存在根本沖突。

(三)司法實踐中設立成年監(jiān)護認定依據(jù)混亂

根據(jù)《民法總則》關于成年監(jiān)護的相關規(guī)定以及《民事訴訟法》第187、188條的規(guī)定[注]《中華人民共和國民事訴訟法》第187條規(guī)定：“申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據(jù)?！钡?88條規(guī)定：“人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定意見的，應當對鑒定意見進行審查?！保谖覈痉▽嵺`中，成年監(jiān)護設立的流程如下：由利害關系人向法院申請對公民的民事行為能力進行認定→法院做出無民事行為能力或限制民事行為能力宣告→法院確定公民的監(jiān)護人。由此可以看出，公民民事行為能力的有無以及限制與否完全由法院進行認定。在司法實踐中，法院在認定公民民事行為能力時適用了不同的認定依據(jù)，主要分為以下兩種：

第一，依賴司法鑒定機構出具的鑒定報告進行認定?；诒贝蠓▽殧?shù)據(jù)庫中以“無/限制民事行為能力宣告”為搜索條件找出的案例分析可以發(fā)現(xiàn)，在多數(shù)案件中，法官均依據(jù)司法鑒定機構對當事人行為能力出具的鑒定報告來對公民是否欠缺民事行為能力做出判決，且?guī)缀鯖]有出現(xiàn)司法判決與鑒定結論不一致的局面。由此可見法官在行為能力認定中對鑒定結論表現(xiàn)出充分尊重和認可的態(tài)度。但司法實踐中鑒定機構的鑒定結論就是當事人行為能力的真實反映嗎？答案是否定的。根據(jù)某地區(qū)相關數(shù)據(jù)顯示，同一案件可能產(chǎn)生不同的鑒定意見，而不同鑒定意見之間的不一致率已經(jīng)達到30%[注]李霞、劉彥琦：《精智殘疾者在成年監(jiān)護程序啟動中的權利保障》，《中華女子學院學報》2017年第5期。。究其原因，目前我國對于行為能力鑒定并未出臺一套適行全國的統(tǒng)一標準，而不同鑒定機構采用不同的鑒定標準[注]李霞：《精神衛(wèi)生法律制度研究》，上海：上海三聯(lián)書店，2016年，第238頁。。

第二，依據(jù)殘疾證和疾病診斷證明進行認定。依照《民事訴訟法》第188條規(guī)定，是否有必要委托鑒定機構對當事人的行為能力進行鑒定由法官決定。至于何種情形屬于“有必要”，立法并未明確，在司法實踐中由法官自行裁量。筆者在案例檢索時發(fā)現(xiàn)，在司法實踐中也有依據(jù)殘疾證和疾病診斷證明對當事人行為能力進行認定的情況[注]上海市浦東新區(qū)人民法院(2018)滬0115民特28號判決書；上海市楊浦區(qū)人民法院(2017)滬0110民特1325號判決書。。殘疾證是由殘疾人聯(lián)合會依據(jù)《中國殘疾人實用評定標準》的定級標準確認發(fā)放，但進行殘疾等級評定的評定人員可能并不是行為能力鑒定方面的專業(yè)人員，因而依賴殘疾證認定當事人喪失行為能力就不免難以服眾。同理，疾病診斷證明一般只記載當事人的患病情況，而當事人病情的恢復和惡化情況時刻處于波動之中，法官依據(jù)當事人的患病情況對其行為能力進行認定則顯得過于草率。

綜上所述，在我國現(xiàn)行成年監(jiān)護制度框架內(nèi)，成年監(jiān)護的設立依據(jù)主要有鑒定機構的鑒定結論、殘聯(lián)發(fā)放的殘疾證以及醫(yī)院的疾病診斷證明。其中鑒定結論由鑒定機構的專業(yè)人員做出并詳細寫明當事人行為能力狀況，參考價值相對較高。但殘疾證和疾病診斷只能證明當事人的現(xiàn)實生理狀況和患病情況，并不涉及對當事人行為能力的判斷，無法單獨作為成年監(jiān)護設立的有力依據(jù)。除此之外，在成年監(jiān)護設立的司法實踐中，法官角色缺失的現(xiàn)象也屢見不鮮。就成年監(jiān)護設立過程而言，從程序的啟動到終結，法官可能從未見過被申請人，而只是依靠申請人提交或鑒定機構出具的書面材料即做出剝奪或是限制被申請人行為能力的判決。在此情形下，倘若申請人與代理人或鑒定機構串通，法官極有可能做出對被申請人不利的判決。成年監(jiān)護設立依據(jù)的混亂極易導致當事人的行為能力被輕率地剝奪或者限制。

三、域外成年監(jiān)護設立標準的晚近變革

(一)以強化被監(jiān)護人權益保障為指導思想

過去幾十年來，人權保護思潮對成年監(jiān)護制度的沖擊致使該制度發(fā)生了重要變革，突出體現(xiàn)在成年監(jiān)護制度更加注重保護被監(jiān)護人的自主決策權，力求避免對被監(jiān)護人的自由意志構成不當干擾。傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中廣泛剝奪被監(jiān)護者法律行為能力的規(guī)則為越來越多國家所廢止，與此同時，以功能能力為主要設立依據(jù)的彈性監(jiān)護設立機制被廣泛納入到許多國家的監(jiān)護法中。

監(jiān)護制度雖以對功能缺失的成年人提供保護為要旨，但同時也使被保護者喪失了自我決策權，這包括訂立合同、管理和處分自己財產(chǎn)等權利，甚至連被監(jiān)護主體購買日用品的決定權也轉由監(jiān)護人行使。監(jiān)護的設立對于被監(jiān)護人的日常生活產(chǎn)生了重大影響，不能等閑視之。在人權保護呼聲高漲的當代社會，促進個人自主權的重要性不言自明：無論何人，無論處于何種境地，均應有權決定自己的事情。基于此考慮，監(jiān)護法應以維護被監(jiān)護人的自主決策權為中心。另一方面，社會各界廣泛認同應對存在判斷力缺陷的主體提供特別的保護和協(xié)助，這包括保護殘智障人士免受自己決策能力缺失帶來的侵害，為被保護者的最佳利益代替其做出決策[注]Sam Boyle, Determine Capacity: How Beneficence Can Operate in an Autonomy-focused Legal Regime, Elder Law Journal, vol. 26, no.1, 2018, pp. 35-63.?？偠灾谌藱啾Ｗo思潮的影響下，各國監(jiān)護法立法者逐漸形成這樣的共識，那就是監(jiān)護法應致力于平衡兩種價值——為被監(jiān)護人提供必要協(xié)助和維護被監(jiān)護人的自主權。成年監(jiān)護設立標準制度的變革也應以這種立法理念為指引，具體而言，監(jiān)護的設立既應當為需要監(jiān)護法律協(xié)助者提供必要支持，又要避免過度或不必要的監(jiān)護侵害被監(jiān)護人的自主決策權。這就要求監(jiān)護設立法律標準精準具體而非寬泛籠統(tǒng)。

(二)廢止傳統(tǒng)以行為能力缺失為依托的禁治產(chǎn)宣告制度并確立功能能力標準

在大陸法系傳統(tǒng)民法中，成年監(jiān)護制度由禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度和監(jiān)護制度兩部分構成。成年監(jiān)護的設立程序采用的是先剝奪民事主體的全部或部分行為能力，即對主體進行禁治產(chǎn)或者準禁治產(chǎn)宣告，而后設立監(jiān)護的模式。換言之，大陸法系傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度以禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告作為成年監(jiān)護設立的前置程序，并以行為能力作為成年監(jiān)護的設立依據(jù)，其適用對象一般也僅限于精神或智力障礙者。如1804年《法國民法典》第489條規(guī)定：“成年人經(jīng)常處于癡愚、心神喪失或瘋癲的狀態(tài)者，即使這種狀態(tài)有時間間歇，也應當認定其為禁治產(chǎn)人，應禁止其處理自己的財產(chǎn)，并設立監(jiān)護”；1900年施行的《德國民法典》規(guī)定“精神病而受禁治產(chǎn)宣告者則變?yōu)闊o行為能力人”(第6條)，經(jīng)過禁治產(chǎn)宣告后，應為禁治產(chǎn)成年人選任監(jiān)護人(第1896條)[注]轉引自李霞《民法典成年保護制度》，山東：山東大學出版社，2007年，第51～55頁。。

然而，隨著科學技術、物質文化與人權保障觀念的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度在運行中日漸顯現(xiàn)一些弊端，從而無法適應社會發(fā)展變動的需要，特別是禁治產(chǎn)—成年監(jiān)護制度實質上斷絕了身心障礙者充分參與社會生活的愿想。但在社會生活實踐中，完全喪失判斷能力的人非常少，大多數(shù)被宣告為禁治產(chǎn)的人通常能夠從事某些日常生活行為[注]張繼承：《成年人監(jiān)護與行為能力欠缺宣告制度關系談》，《政法論叢》2007年第6期。。此外，身心障礙者在不同領域內(nèi)所具有的能力程度也存在差異。成年人參與社會生活所需的能力水平往往取決于所涉及的交易類型或所需決策權利的性質，個人缺乏締結合同的能力并不意味著個人必然缺乏遺囑能力[注]Nancy J. Knauer, Defining Capacity: The Competing Interests of Autonomy and Need, Temple Political & Civil Rights Law Review, vol. 12, no.1, 2003, pp. 322-347.。而傳統(tǒng)成年監(jiān)護的設立無視身心障礙者意思能力程度不同的客觀事實，對身心障礙者的行為能力做出統(tǒng)一強制性限制，顯然擾亂其正常的生活狀態(tài)，造成其與社會生活的脫節(jié)?；谏鲜隼斫猓鲊嗬^著手改革其成年監(jiān)護的設立機制。

首先，廢止禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度，程序上不再以禁治產(chǎn)宣告作為成年監(jiān)護設立的前置程序。法國于1896年廢除禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)制度，在成年監(jiān)護設立上采用個案審查制。德國在1992年生效的《關于改革監(jiān)護法和成年人保佐法的法律》中全面廢止禁治產(chǎn)宣告制度，并于1998年對《德國民法典》進行了修正，廢除原有的成年監(jiān)護與殘疾人保佐制度，確立了“法律上的照管”制度。日本于2004年廢除了禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度，原有的禁治產(chǎn)人公示制度被廢止。

其次，弱化成年監(jiān)護與行為能力之間的關系，以“事務處理能力”標準代替行為能力標準作為成年監(jiān)護的設立標準。隨著禁治產(chǎn)、準禁治產(chǎn)宣告制度的廢止，成年監(jiān)護的設立標準也隨之發(fā)生了改變。在各國成年監(jiān)護立法中，成年監(jiān)護與行為能力之間的關系被弱化，越來越多國家的成年監(jiān)護立法不再提及“行為能力”，而是以“不能處理自己的事務”作為監(jiān)護啟動的條件。如《德國民法典》規(guī)定“成年人因心理疾患或身體上、精神上或心靈上的殘疾而完全或部分地不能處理其事務的”[注]《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯，北京：法律出版社，2015年，第552頁。，可啟動監(jiān)護制度；《瑞士民法典》規(guī)定“成年人經(jīng)證明……不能處理自己事務時，經(jīng)自己申請可安排監(jiān)護”[注]《瑞士民法典》，戴永盛譯，北京：中國政法大學出版社，2016年，第102頁。。英國于2005年施行的《意思能力法》詳細規(guī)定了成年監(jiān)護制度，即持續(xù)性代理權制度，其中不再使用以往的行為能力理論，而是采用意思能力標準對被代理人的能力進行認定。在意思能力標準下，首先判斷被代理人是否存在生理障礙，接著結合被代理人處理自己事務的能力程度作出最后判斷[注]參見李娜、高曉敏《解讀英國2005年〈意思能力法案〉》，《湖北警官學院學報》2009年第3期。。應當說，前述國家成年監(jiān)護設立制度的變革為我國立法提供了重要啟示。

四、重塑我國成年監(jiān)護設立標準的立法建議

(一)成年監(jiān)護的設立不以欠缺行為能力宣告為前提

基于前文的分析和論述，僵化地將成年監(jiān)護適用對象分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人兩種類型，會導致未達到宣告條件的輕度精神障礙者、智力障礙者、智能與體能逐漸下降的老年人以及身體障礙者等社會主體無法尋求成年監(jiān)護制度的保護。不僅如此，對于成年障礙者來說，不同主體所具備的能力各不相同，并且同一主體在不同領域所具有的能力程度也存在差異。要構建一個能真正保護成年障礙者利益的成年監(jiān)護制度，必須將成年監(jiān)護制度從行為能力宣告制度中解放出來。

(二)以功能能力作為設立成年監(jiān)護的判定標準

1.功能能力評估法的基本內(nèi)涵

隨著神經(jīng)系統(tǒng)科學的晚近發(fā)展，特別是隨著社會各界對老年群體?；嫉挠绊懼橇Φ募膊∷l(fā)的生理性病變了解的加深，以及對更廣泛社會群體將受老齡化所帶來的認知能力下降的擔憂，監(jiān)護法學者開始反思判定行為能力的更廣闊路徑[注]Philip Tor, Finding Incompetency in Guardianship: Standardizing the Process, Arizona Law Review, vol. 35, no.3, 1993, pp.739-764.。而以功能能力作為判斷是否應為潛在主體設定監(jiān)護的依據(jù)，近年來為越來越多國家立法所吸納。如美國《統(tǒng)一遺囑認證法》將“無行為能力人士”定義為“由于未成年人以外的原因而不能接收和評價信息或做出或傳達決定的個人，即使得到適當?shù)募夹g援助，也無法滿足身體健康、安全或自我照顧的基本要求”[注]UNIF. PROBATE CODE §5-102(4).。這就改變了傳統(tǒng)的基于被考察對象的疾病診斷結果，比如年老或精神受損而為其設立監(jiān)護的立法模式[注]美國亞利桑那州監(jiān)護法是這種立法模式的典型，其規(guī)定：“無能力人指的是由于精神疾病、智力缺陷、精神混亂、身體疾病或殘疾，長期藥品依賴、長期酗酒或其他原因受損的人士，除未成年人外的主體?！眳⒁夾riz. Rev. Stat. Ann.§14-5101(1) (2011)。，而采用“功能”模式作為監(jiān)護設立的判定依據(jù)。紐約州的《麥金尼精神衛(wèi)生法》第81節(jié)第2條第3款(§81.02(c))明確要求法官在做出是否設定監(jiān)護的決策中，應優(yōu)先考慮被監(jiān)護主體的功能能力和功能局限性。

功能能力(functional capacity)指的是個體照顧自身或管理財產(chǎn)的能力。功能能力評估的結果是向法院提供被評估主體缺乏處理特定事務能力的具體領域，以及被評估主體需要外界施以援助的相關信息。這種評估法有別于傳統(tǒng)的依賴醫(yī)生提供的，基于對被評估者智力缺陷或疾病的診斷結果判定行為能力的方法。由于醫(yī)生一般不了解被測試主體在現(xiàn)實生活中的能力缺陷，他們所出具的評估報告很可能并不能適應行為能力認定法律的要求[注]Philip Tor, Finding Incompetency in Guardianship: Standardizing the Process, Arizona Law Review, vol. 35, no.3, 1993, pp.739-764.。功能能力評估法優(yōu)于疾病診斷法，因為精神性疾病往往只會對患病者的特定機體功能造成損傷，而其他身體機能仍可能保持完好。事實上，許多精神病患者仍有能力處理自身的一些事務。功能能力評估法主要是對個人健康狀況、認知能力、日常生活能力等進行評估[注]Stephanie Villavicencio and Alex Cuello, Standards and Basic Principles of Examining and Evaluating Capacity in Guardianship Proceedings, St. Thomas Law Review, vol. 26, no.1, 2013, pp. 64-78.。這種評估法最突出的積極意義在于能夠讓法院明確了解被評估主體能力缺陷的具體方面，并基于相關信息對被評估主體的能力做出客觀判斷。

2.功能能力評估法的應用價值

多個國家和地區(qū)之所以選擇功能能力標準作為成年監(jiān)護的設立標準，其理由主要可以歸結為如下幾個方面：

第一，確立功能能力判斷標準，可以將成年監(jiān)護制度從行為能力制度中脫離出來，改變長久以來成年監(jiān)護制度作為行為能力制度補充的局面，并能“準確區(qū)分行為能力欠缺制度和成年監(jiān)護制度，澄清了兩者之間的模糊觀念，完成了民法基本理論體系的自足”[注]李霞：《成年監(jiān)護制度研究——以人權的視角》，第98頁。。

第二，確立功能能力判斷標準能彌補行為能力標準下成年監(jiān)護制度適用對象過于狹窄的缺陷，擴大成年監(jiān)護制度的適用對象范圍。融入功能能力的成年監(jiān)護制度能夠為更大范圍的殘智障人士提供法律保護，使其充分融入社會。不僅精神、智力障礙者在此標準下能使用成年監(jiān)護制度，身體障礙者和高齡人同樣可以利用成年監(jiān)護制度保護自身權益。相較于只關注于意志能力是否健全的行為能力標準，“功能能力”標準更符合客觀事實，也更具有合理性。

第三，確立功能能力判斷標準能靈活地根據(jù)當事人的功能能力的客觀情況為其設定監(jiān)護，減少對當事人生活自主權的干預。功能能力標準的確立，表明成年監(jiān)護設立標準的立法趨勢是由寬泛轉向具體、由法官的主觀判斷轉向依據(jù)客觀標準認定。在功能能力評估方法之下，對潛在監(jiān)護對象的能力判斷不再進行“全有或全無”的認定，而是采用精細的功能能力評估，在當事人留存能力的領域保留其自主權；在當事人喪失能力的領域為其設立監(jiān)護[注]Jennifer Moye, Steven W. Butz, et al.， A Conceptual Model and Assessment Template for Capacity Evaluation in Adult Guardianship, The Gerontologist, vol. 47, no. 5, 2007, pp. 591-603.。功能能力測試法認為，當事人行為能力的缺失可能是全面或部分的，且可能隨時間的推移而發(fā)生變動。功能能力評估法最大的好處就是，它特別強調(diào)當事人的客觀狀況，使得法官能夠依據(jù)當事人的能力喪失情況為其指定有限監(jiān)護人，使當事人的自主權受到最少干預。根據(jù)功能能力評估法，法院介入當事人的日常生活為當事人設立監(jiān)護人的前提必須是當事人的某些功能缺失而切實需要法律協(xié)助，且法律援助的領域不能超過當事人需要協(xié)助的程度，從而為當事人提供更周全的法律保護。這也更好地體現(xiàn)了立法者平衡當事人的自主決策權和為當事人做出決策提供協(xié)助方面的努力。

第四，由于功能能力評估法能夠向法官提供被評估主體能力缺陷的性質以及程度等方面的信息，從而為法官決策的做出提供了客觀依據(jù)，有助于確保法官決策的準確性和一致性[注]Philip B. Tor and Bruce D. Sales , A Social Perspective on the Law of Guardianship: Directions for Improving the Process and Practice, Law and Psychology Review, vol. 18, no.1, 1994, pp. 1-41.。

3.功能能力標準的應用方法

對于如何在司法實踐中進行功能能力評估，各國學者和實踐工作者有不同的看法，司法實踐也不完全一致。為解決實踐中功能能力認定的困惑，2006年美國律師協(xié)會和心理學協(xié)會共同出版了一本司法手冊，其目的在于為成年監(jiān)護中潛在被監(jiān)護人的能力評估提供指導。手冊中肯定了功能能力判定法的作用，并提出功能能力評估中的六大要素：“(1)個人的醫(yī)療狀況；(2)個人的認知功能；(3)個人的日常功能；(4)個人選擇與其價值觀的一致性；(5)潛在的風險以及所需的監(jiān)護水平；(6)是否有辦法增強主體的能力?！盵注]Jalayne J. Arias, A Time to Step in: Legal Mechanisms for Protecting Those with Declining Capacity, American Journal of Law & Medicine, vol. 39, no.1, 2013, pp.134-159.具體而言，評估當事人的功能能力應主要考慮以下要素：

第一，從醫(yī)療角度分析造成當事人功能能力障礙的原因。當事人產(chǎn)生功能能力障礙的原因是多樣的，可能是因為某種老年性病癥，如阿爾茲海默病、帕金森病，或其他導致智力缺陷的病癥，或身體殘疾，也可能是由于酒精、藥物的使用。某些致使當事人功能性障礙的原因可能是暫時和可逆轉的，在為當事人指派監(jiān)護人和決定監(jiān)護內(nèi)容時應考慮該因素[注]Jennifer Moye, Steven W. Butz, et al.， A Conceptual Model and Assessment Template for Capacity Evaluation in Adult Guardianship, The Gerontologist, vol. 47, no. 5, 2007, pp. 591-603.。

第二，當事人的認知能力。認知能力是確定功能能力的重要因素。認知能力一般指向與決策有關信息的理解能力、記憶或保有信息的能力、使用或評估信息的能力、表達自己的決定的能力等[注]A. Kimberley Dayton, Comparative Perspectives on Adult Guardianship, Durham: Carolina Academic Press, 2013, p.141.。具體而言，認知能力的評估主要包括表1所示項目。

表1 認知能力評估項目

第三，當事人的日常生活能力。日常生活能力是功能能力評估中最為重要的因素。日常生活能力主要分為兩類：一類是基本日常生活行為(Basic Activities of Daily Living, BADLs)，一類是工具性日常生活行為(Instrumental Activities of Daily Living, IADLs)。其中基本日常生活行為(BADLs)指的是自理行為，即與照顧自己有關的日常生活中的基本行為，例如梳洗、穿衣、進食、如廁、行動等。工具性日常生活行為(IADLs)是指在家庭和社區(qū)中獨立生活所必需的復雜行為，比基本日常行為更高層且需要更高級別的認知能力，例如家務管理和家庭安全、管理醫(yī)療和財務事項、在家庭和社區(qū)中交際等[注]Liliana B. Sousa, Gerardo Prieto, et al.， The Adults and Older Adults Functional Assessment Inventory: A Rasch Model Analysis, Research on Aging, vol.37, no. 8, 2015, pp. 787-814.。司法實踐中可以運用的日常生活能力評估內(nèi)容如表2[注]Jennifer Moye, Steven W. Butz, et al.， A Conceptual Model and Assessment Template for Capacity Evaluation in Adult Guardianship, The Gerontologist, vol. 47, no. 5, 2007, pp. 591-603.所示：

表2 日常生活能力評估項目

在以上功能模型評估基礎上，法官可以對被評估者的財務管理、醫(yī)療決策和獨立生活能力分別進行判斷，并決定所需要指定的監(jiān)護內(nèi)容(見表3[注]Jalayne J. Arias, A Time to Step in: Legal Mechanisms for Protecting Those with Declining Capacity, American Journal of Law & Medicine, vol. 39, no.1, 2013, pp.134-159.)。

功能能力評估中對被評估人的詳細描述性信息，是對被評估者能力領域和程度的高度證明。通過收集被評估人的客觀信息，并根據(jù)被評估人在不同評估項中的得分，評估人員可以很容易地確定其在不同評估領域中的能力水平，并以通俗易懂的語言向法官傳達功能能力評估的結果。然后，法官就可根據(jù)評估報告，確定被評估人需要協(xié)助的領域，并為被評估者需要援助的領域設立與其能力程度相符的監(jiān)護措施，從而不會對個人的自主性施加不必要的限制，以使其充分參與和融入社會生活。

五、結 語

彌補成年障礙者能力之不足，最大程度輔助、支持成年障礙者自主做出決策，使其像正常人一樣充分地參與社會生活是現(xiàn)代成年監(jiān)護制度的應有之意。然而，在《民法總則》下，成年監(jiān)護的設立受傳統(tǒng)民法慣性思維的桎梏而未見顯著突破，“先宣告后監(jiān)護”的立法范式以及行為能力標準也與現(xiàn)代成年監(jiān)護理念不相契合。在當前我國人口老齡化進程愈發(fā)加快的背景下，改革我國成年監(jiān)護制度已刻不容緩。通過借鑒域外成年監(jiān)護的先進理念與制度安排，將成年監(jiān)護制度與行為能力宣告制度相分離，以被評估對象的功能能力評估結果作為設定成年監(jiān)護的依據(jù)，應當是我國成年監(jiān)護設立制度未來發(fā)展的趨勢。