魏 煒

公訴案件撤回起訴，是指由于存在某些特殊事由，檢察機關在提起公訴后、法院作出裁判前，將已經(jīng)提起公訴的案件予以撤回，從而終結刑事訴訟進程的訴訟制度。司法實踐中，檢察機關撤回起訴長期存在，無論是法官還是檢察官都對此司空見慣。然而，準許撤訴案件當事人對公訴方撤訴行為的不滿日益強烈，使我們不得不重新審視這一長久被忽視的問題。檢察院撤回起訴程序啟動的隨意、法院撤回起訴審查權的虛置，以及二審程序?qū)Τ吩V案件上訴人的救濟無能，是當前司法實務表現(xiàn)出的突出病征，也是公訴案件撤回起訴制度必須思考和亟待解決的現(xiàn)實問題。

一、現(xiàn)狀分析：撤回起訴實踐的異化

(一)公訴案件撤回起訴的司法現(xiàn)狀

為深入了解公訴案件撤回起訴的司法現(xiàn)狀，筆者對近年來所在A市各級人民檢察院撤回起訴的案例進行了相關司法統(tǒng)計[注]以下統(tǒng)計數(shù)據(jù)來自中國裁判文書網(wǎng)、2013—2018年A直轄市高級人民法院年度工作報告。當前我國缺少檢察機關撤回起訴相關情況的官方數(shù)據(jù)，筆者通過查閱已公開之法院裁判文書等，收集、提取相關數(shù)據(jù)。，得出了表1、表2。結合以上兩表及其他統(tǒng)計數(shù)據(jù)，當前撤回公訴制度在運行中呈現(xiàn)以下特征：

第一， 2012年至2017年間，在刑事訴訟過程中，A市各級檢察院撤回起訴的案件共計157件，六年間撤回公訴的案件數(shù)占全年公訴案件數(shù)的比例分別為0.62%、0.97%、1.5%、1.53%、1.14%、1.33%?？梢?，撤回起訴案件的絕對數(shù)與相對數(shù)均大致保持先增后降的趨勢，但就所占比重而言，2017年的相對數(shù)約為2012年的2.15倍，呈現(xiàn)較大幅度上升趨勢。

第二，在2012至2017年間，發(fā)回重審期間撤回公訴的案件占撤回公訴案件總數(shù)的比例分別為6.7%、4.3%、12.5%、8.3%、9.1%、9.1%，其中2014年的比例最高，達到1/8。綜合來看，這一比例平均維持在10%左右。易言之，經(jīng)歷一審、二審后仍有近10%的案件在重審階段被準許撤訴。

第三，統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，2012年至2017年間，在A市各級人民檢察院要求撤回起訴的157起案件中，對應的人民法院全部作出了準許撤訴裁定。

第四，就撤訴原因而言，除了法律和司法解釋發(fā)生變化外，主要集中在“事實、證據(jù)發(fā)生變化”和“事實不清、證據(jù)不足”這兩大類原因。不得不提的是，在這157起撤訴案件中，未說明原因的情況所占比重高達29.3%，排在所有原因的第二位。更值得關注的是，盡管檢察機關沒有說明撤回起訴的原因，對應的人民法院均作出準許撤訴的裁定。

第五，在統(tǒng)計的這157起撤訴案件中，有10起案件的被告人提起上訴，分別為2012年2件、2014年1件、2015年2件、2016年3件、2017年2件，但二審均裁定維持一審準許撤訴裁定。這一方面反映出刑事訴訟中當事人權利意識的增強，另一方面也反映了二審法院對于一審法院所作準許撤訴裁定的監(jiān)督失位或無奈。

表1 A市公訴案件數(shù)、撤回公訴案件數(shù)統(tǒng)計表

表2 A市撤回起訴原因分布情況統(tǒng)計表

(二)公訴案件撤回起訴的異化表現(xiàn)

撤回起訴的申請與準許本應是檢察機關和審判機關維護司法公正、節(jié)約司法資源的舉措，但當數(shù)據(jù)為人們描繪出一個真實的圖景時，我們才猛然發(fā)現(xiàn)，撤回起訴的實踐已逐步偏離立法者最初設計的軌道。

1.撤回起訴權的不當使用，已演變?yōu)闊o罪判決的替代措施

數(shù)據(jù)顯示，過去六年間檢察機關撤回起訴案件的相對數(shù)量呈增長趨勢，而從撤訴原因看，有過半數(shù)撤回起訴案件是因證據(jù)問題而撤訴的。“證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化”屬于《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《訴訟規(guī)則》)明確規(guī)定的撤回起訴理由之一，這類理由占157起撤訴案件所列理由的50.4%。另外，“情節(jié)顯著輕微、危害不大”屬于“法定不起訴”的情形，但六年間有7起案件以此為由被撤訴。對檢察機關而言，這類案件都隱含著宣告無罪的訴訟風險。另外，那些在二審和重審過程中申請撤訴的案件，數(shù)次庭審和多次舉證、質(zhì)證，讓控辯審各方都已逼近真相，此時檢察機關撤回起訴的主要目的就是規(guī)避考評方面的負面影響。可見，在實踐中撤回起訴已逐漸成為檢察機關單方面的訴訟決定，而法院在司法審查方面的實質(zhì)性不足，在相當程度上消解了無罪判決[注]龍宗智：《論新刑事訴訟法實施后的公訴變更問題》，《當代法學》2014年第5期。。根據(jù)學者的實證分析，1996年我國無罪宣判率為0.324%，至2015年為止基本上呈下降趨勢，且近幾年無罪判決率已下降至 0.1%以下，高達99.9%的定罪率中隱藏著許多應判無罪的案件[注]楊雯清：《論我國無罪判決率低現(xiàn)狀的困境——基于1996—2015年無罪判決情況統(tǒng)計的分析》，《兵團黨校學報》2016年第4期。。進一步分析2016年[注]《2017年最高人民法院工作報告》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-82602.html，最后訪問時間：2018-05-03。、2017年[注]《2018年最高人民法院工作報告》，https://baike.baidu.com/item/2018年最高人民法院工作報告/22421940?fr=aladdin，最后訪問時間：2018-05-03。最高人民法院工作報告發(fā)現(xiàn)，該兩年生效判決中被告人數(shù)量分別為122萬人、607萬人，被宣告無罪的被告人數(shù)量分別為1076人、4874人，由此可知無罪判決率分別為0.09%、0.08%。相對于1996年0.324%的無罪宣判率， 2017年比1996年降低了75%?？梢?，1996年至2017年間，隨著刑事案件總量的上升、被告人數(shù)的增多，無罪判決率卻在一直呈大幅下降趨勢，其中以撤回起訴方式處置本應做出無罪判決的案件已為常態(tài)[注]根據(jù)高通的實證分析，從2008年到2011年，法院每年判處罪犯人數(shù)少于檢察機關提起公訴人數(shù)約十余萬人。據(jù)考察主要是以變更公訴、撤回起訴等方式消解人數(shù)差額。而同期無罪判決率極低而且呈進一步下降趨勢。參見高通《論無罪判決及其消解程序——基于無罪判決率低的實證分析》，《法制與社會發(fā)展》2013年第4期。。

2.人民法院對撤回起訴理由的審查流于形式，審判權對公訴權的制約失位

過去六年間，面對檢察院的撤訴申請，法院一律作出了準許撤訴的裁定，但對于撤訴原因、審查過程、準許理由卻一筆帶過甚至只字不提。在157份裁定書中，除了部分因“法律、司法解釋發(fā)生變化”而申請撤訴的裁定書會對相關法律法規(guī)的變化進行簡要闡釋外，其他的撤訴和準許理由均語焉不詳，并且有29.3%的裁定書只告知檢察院申請撤訴，對撤訴理由則只字不提，更不用說法院準許撤訴的具體審查意見了。只要申請撤回起訴就可獲得準許的現(xiàn)狀，充分暴露了人民法院對撤回起訴申請的審查并未盡到審慎義務的問題?？梢哉f，審判權對公訴權的制約失位。

3.準許撤訴的公訴案件被告人缺乏實際救濟途徑，司法公信力受損

準許撤訴公訴案件被告人在形式上擁有上訴權，而實務中上訴人的權益卻無法通過改判方式獲得實際救濟，甚至陷入“撤訴死循環(huán)”。統(tǒng)計顯示，面對上訴請求，二審法院全部以“一審僅為程序性審查，而未進行實體審查”為由而維持原裁定。以上157件案件中，要求啟動二審程序的主體均為原審被告人，其中大部分上訴人明確請求二審法院對其改判無罪。于二審法院而言，回應上訴的方式無外乎三種：一是一審裁決事實清楚，證據(jù)確實、充分，二審予以維持；二是一審裁決事實不清、證據(jù)不足，或查明事實以改判或發(fā)回重審；三是上訴人申請撤回上訴，法院經(jīng)審查以準許撤訴。實踐中，二審法院往往最終選擇維持一審裁定。

造成二審程序救濟無能的理由主要有：首先，在對準許撤訴裁定進行上訴的過程中，被告人基于請求二審法院改判無罪的上訴理由，其自愿撤回上訴的可能性已微乎其微。其次，許多法官認為裁定書一般是針對程序問題作出的，適用判決對一審裁定進行改判于法不合。再次，如果將此類案件發(fā)回，檢察機關仍可申請撤回起訴，一審法院仍可裁定準許；更有甚者，檢察機關于重審中無故拒絕應訴，人民法院也只能按檢察院撤訴處理。如此這般，一份新的準許撤訴裁定又會出現(xiàn)，訴訟則會陷入“死循環(huán)”。以上情況，迫使二審法院選擇維持一審裁定?？梢?，人民法院未經(jīng)審慎審查準許檢察機關撤訴，于被告人而言，因缺乏切實可行的救濟途徑，其合法權益無法保障；于中國法治而言，會嚴重損害司法公信力。

二、法理剖析：對我國現(xiàn)行法中有關撤回起訴內(nèi)容的詮釋

(一)公訴案件撤回起訴制度的立法沿革

司法領域中撤回起訴的失序，使得對相關立法規(guī)定進行系統(tǒng)梳理變得必要。總體來說，公訴案件撤回起訴制度在我國刑事訴訟法制發(fā)展中大致經(jīng)歷了三個階段，分別為1979年立法確認階段、1996年修法廢除階段和1998年后司法解釋重拾階段。1979年《刑事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！笨梢姡撾A段檢察機關并不享有撤回起訴的主動權，屬于被動撤回起訴階段。1996年修改刑訴法時，立法機關廢除了法院要求檢察機關撤回起訴的規(guī)定。為司法實踐需要，1998年、1999年，最高人民法院、最高人民檢察院先后分別出臺司法解釋，對檢察機關撤回起訴權加以規(guī)定。最高檢于2007年出臺了《關于公訴案件撤回起訴若干問題的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)。2012年修改后的刑訴法依然沒有關于檢察機關撤回起訴制度的相關規(guī)定，只是在最高法出臺的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴法解釋》)第二百四十二條有所提及，而最高檢出臺的《訴訟規(guī)則》第四百五十九條明確規(guī)定了七種可以撤回起訴的情形[注]這七種情形包括：(一)不存在犯罪事實的；(二)犯罪事實并非被告人所為的；(三)情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；(四)證據(jù)不足或證據(jù)發(fā)生變化，不符合起訴條件的；(五)被告人因未達到刑事責任年齡，不負刑事責任的；(六)法律、司法解釋發(fā)生變化導致不應當追究被告人刑事責任的；(七)其他不應當追究被告人刑事責任的。除以上七種情形外，《指導意見》第七條還規(guī)定：“在法庭審判過程中，人民檢察院發(fā)現(xiàn)提起公訴的案件證據(jù)不足或者證據(jù)發(fā)生變化，需要補充偵查的，應當要求法庭延期審理;經(jīng)補充偵查后，仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出撤回起訴決定。”這種經(jīng)補充偵查后證據(jù)仍然不足的，可以歸結到上述情形(四)。。

《刑事訴訟法》及其相關司法解釋在檢察機關撤回起訴制度規(guī)定上的反復，一方面說明該制度確有其存在的合理性和必要性，但另一方面也說明統(tǒng)一上位法的缺失和多部門規(guī)定的雜糅，也必然造成相應的司法失序，讓公訴案件撤回起訴實踐夾雜不少恣意與無奈。在上述法律文件中，檢察機關制定的規(guī)則豐富而詳盡，在給公訴工作提供便利的同時，也使得公訴權出現(xiàn)了膨脹；審判機關制定的規(guī)則簡單而抽象，曖昧的態(tài)度之下，反映出權力博弈中的顧慮和對撤回起訴制度把握的不自信。

(二)公訴案件撤回起訴制度的細化解讀

誠然，隨著公訴案件撤回起訴司法實踐問題的顯露，相關立法被證明有改進和完善的空間；但是，動輒問責立法已然不是解決司法問題的良方。現(xiàn)行法看似抽象，卻并非對撤回起訴的申請、審查等工作全無指引。因此，基于現(xiàn)行法的規(guī)定，審判機關不應當不加實體審查而被動接受所有的撤訴申請。下文將圍繞司法實踐較為集中的幾個問題逐一分析。

1.檢察機關撤回起訴權的權能屬性

現(xiàn)代刑事訴訟一般實行“控審分離原則”，我國也不例外?！翱貙彿蛛x原則”主要體現(xiàn)在結構和程序上，結構上控審分離是指控訴職能和審判職能由不同的國家機構分別承擔，實現(xiàn)機構設置和人員組織上的審檢分離；程序上的控審分離是指程序啟動上的“不訴不理”，以及程序運作中的“訴審同一”[注]謝佑平、萬毅：《刑事控審分離原則的法理探析》，《西南師范大學學報(人文社會科學版)》2002年第3期。。另外，基于我國刑事訴訟的控辯審結構關系，法庭上，公訴人和被告人、辯護人均享有同等的訴權。因此，檢察機關要求撤回起訴權實為一種請求權而非決定權，人民法院依職權應當對撤回起訴的理由進行審查，進而作出是否準許的裁定?；诔坊仄鹪V權屬于請求權這一前提，法院才能夠良好地行使審查、決定權。

2.準許公訴機關撤回起訴的時效

《刑訴法解釋》第二百四十二條限定了檢察機關可以撤回起訴的時限范圍，即“宣告判決以前”。然而，人民法院對人民檢察院什么時間提起的撤回起訴可以被準許，解釋沒有進一步明確，對此，學界和實務界均有分歧。第一種觀點認為，檢察機關只能在法院開庭審理前提出，開庭之后無權撤訴[注]顧永忠、劉瑩：《論撤回公訴的司法誤區(qū)與立法重構》，《法律科學》2007年第2期。；第二種觀點認為，在法院宣告判決之前均可以撤回公訴；第三種觀點認為，公訴撤回的階段應限定在開庭審理后至合議庭評議之前；第四種觀點認為，準許公訴撤訴應在法庭調(diào)查結束前[注]蔡永彤：《刑事公訴案件撤回：固守與開放之間》，《廣西政法管理干部學院學報》2008年第3期。；第五種觀點認為，應當將撤訴的時間限定在合議庭或者審判委員會作出一審判決(決定)之前[注]張兆松：《重構我國刑事公訴撤回制度的思考》，《寧波大學學報(人文科學版)》2007年第6期。。

筆者較為贊同第四種觀點。首先，這里要區(qū)別一點，即檢察機關要求撤回起訴的時間不等同于人民法院可以裁定準許檢察機關撤回起訴的時間?！缎淘V法解釋》對前者做了明確規(guī)定，在宣告判決前，檢察機關都可以提起撤回起訴的要求，但并不意味著只要檢察機關在宣告判決前要求撤訴的，人民法院都可以準許，關鍵在于法律賦予了人民法院審查的義務。所以，第二種觀點不可取，這也是司法實踐中該制度適用的癥結所在。其次，法院未經(jīng)開庭，對在案證據(jù)、事實并不明確，如果僅限于開庭前可以準許撤訴的話，是否準許撤訴，法院也無所適從；另外，較之明確能否準許撤訴所帶來的司法公正，開庭所產(chǎn)生的司法資源的使用，并不必然導致司法資源的浪費。所以第一種觀點亦有不妥之處。再次，第三種觀點、第五種觀點對于撤回起訴時間的限制均涉及法院內(nèi)部程序的運行，合議庭評議或?qū)徫瘯Q定時間，因為這個階段是不可控的，也是難為公開的，沒有公開也就沒有公信，所以這兩種觀點對于撤回起訴的時間限制都具有不確定性，不足取。

對于檢察機關撤回起訴的要求，人民法院有審查義務，而法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證，是法院審查最為有效的手段，也最具公信力。相應的，全部證據(jù)舉證、質(zhì)證完畢，案件基本事實也被呈現(xiàn)出來，被告人是否有罪、罪行輕重基本清晰可見，司法資源得到最有效的利用。檢察機關在法庭調(diào)查結束前撤回起訴的，在征求被告人同意的情況下人民法院可以準許；但一旦法庭調(diào)查結束再要求撤回起訴，已經(jīng)喪失節(jié)約司法資源的作用，且基于被告人的無罪訴求，也不會同意檢察機關撤回起訴。因此，法庭調(diào)查結束后，人民法院不宜再裁定準許撤訴，而應繼續(xù)審理，最終作出明確的判決。綜上，基于《刑訴法解釋》的現(xiàn)有規(guī)定，人民檢察院可以在宣告判決前，要求撤回起訴，但人民法院是否準許，應區(qū)別對待。對于法庭調(diào)查結束前要求撤回起訴的，在征求被告人同意的情況下，人民法院一般可以準許；對于法庭調(diào)查結束后要求撤回起訴的，人民法院一般不應準許。

3.人民法院審查撤回起訴的理由

《刑訴法解釋》規(guī)定，對于檢察機關撤回起訴的理由，人民法院“應當”進行審查，然后才能作出是否準許的裁定?！对V訟規(guī)則》第四百五十九條規(guī)定的(一)(二)(三)(五)均屬于《刑事訴訟法》第一百九十五條第(二)款規(guī)定的依法應當宣告無罪的情形；情形(四)既可能屬于《刑事訴訟法》第一百九十五條第(三)款規(guī)定的疑罪從無的情形，也可能屬于需要檢察機關變更起訴的情形；情形(六)屬于法律的臨時變更所致，與檢察機關審查證據(jù)、提起公訴無關。然而，基于這幾種原因而撤回起訴勢必對當事人的權利造成影響。另外，兜底條款(七)中“其他”一詞更是擴大了可以撤回起訴案件范圍，使得這個原本就存在超越立法之嫌的司法解釋出現(xiàn)了更大隨意性和不確定性。

對于檢察機關要求撤回起訴的七種情形，因為(七)的不確定性，不在討論范疇。對于其余六種情形，在法庭調(diào)查結束前，檢察機關撤回起訴的，基于節(jié)約司法資源和訴訟的效益考慮，一般可以準許。法庭調(diào)查結束后，對于(一)(二)(三)(五)的情形，以及(四)中證據(jù)不足的或證據(jù)發(fā)生變化的可能導致無罪的，檢察機關要求撤回起訴，人民法院不應準許；對于(四)中證據(jù)發(fā)生變化，導致檢察機關需要變更起訴的，人民法院可以準許；對于(六)的情形，因為與檢察機關在審查起訴時把控證據(jù)無關，所以在宣判前要求撤回起訴的，人民法院一般應當準許。

4.被告人對準許撤訴裁定的救濟途徑

被告人對準許撤訴裁定能否上訴問題，曾經(jīng)引起學界和實務界的熱烈討論。當前，實務界普遍認可被告人有權上訴[注]面對實務界和理論界的較大爭議，最高人民法院也曾就該問題請示過全國人大法工委，后者答復稱《刑事訴訟法》對此沒有規(guī)定，建議個案處理，不做一般性答復。后最高人民法院經(jīng)過長期的調(diào)研總結，認為還是應當賦予該類案件當事人上訴權，以保護當事人權益，維護審判中心主義權威。。然而，囿于現(xiàn)有法律制度以及審判人員長期持有的“準許撤訴屬于程序性問題”的觀念，二審法官只能適用裁定維持原判來處理。如前文所述，在司法實踐中，法院如選擇裁定發(fā)回重審，也只能將案件送入“死循環(huán)”，被告人只能面對檢察機關再次撤訴，而無法獲得無罪判決，更不用說獲得人身權、名譽權、財產(chǎn)權等方面的救濟。造成這種結果的根源，在于司法機關缺少對撤回起訴制度實體屬性的重視。因此，為了完善撤回起訴制度，使得它更符合刑事訴訟的目的及程序正義的理念，法院宜落實對撤回起訴申請的實體審查，拓寬被告人對準許撤訴裁定的救濟途徑。

三、制度設計：重構人民法院是否準許撤訴的決定機制

公訴案件撤回起訴的異化，已經(jīng)是長期存在于司法實踐中的病癥，而且由于種種原因，一直沒有得到應有重視。近年來，隨著“以審判為中心”的刑事訴訟改革的深入進行，如何更有效地行使審判權被提到了新的高度，這對限制與規(guī)范公訴案件撤回起訴權來說，正是一個良好的契機。上文分析可知，撤回起訴異化至此，與一審法院審查權的虛置和二審法院的救濟無能有著莫大的關聯(lián)，有必要依法從審判權的角度對公訴權進行制約。通過借鑒國外類似制度，結合我國司法實踐需要，筆者認為，構建“被告人參與+必要實體審查”的撤回起訴制度，拓寬“裁定+判決”的二審救濟渠道，可以有效完善該項制度，滿足民眾對司法公正的現(xiàn)實需求。

(一)一審審查模式：“被告人參與+必要實體審查”

1.“被告人參與”和“必要實體審查”的合理性分析

“指控和起訴迫使一個人走向一條法律之路，即使是無罪的人，他的命運也很難確定”[注][美]阿希爾·里德·阿馬：《憲法與刑事訴訟基本原理》，房保國譯，北京：中國政法大學出版社，2006年，第199頁。。檢察機關提起公訴后，被告人的命運即處于有待判定的狀態(tài)，需要人民法院經(jīng)過審判予以確定。而未經(jīng)審判檢察機關撤回起訴，進一步加劇被告人的不確定狀態(tài)，從而影響其合法權益。準許撤訴裁定對被告人的實體權利影響巨大，具體而言有三：一是人身權。被告人一旦被羈押，人身自由勢必受到限制或剝奪。二是名譽權。被逮捕、起訴后，被告人在社會上往往被 “標簽化”，甚至“污名化”，無罪判決可以去除這種“污名”，但撤訴裁定卻很難達到這種效果。三是財產(chǎn)權。被告人在訴訟過程中會失去工作崗位和收入來源。雖然根據(jù)《國家賠償法》等法律的規(guī)定，被裁定準許撤訴的公訴案件被告人有權申請并獲得國家賠償[注]關于被裁定準許撤訴的公訴案件被告人是否有權獲得國家賠償?shù)膯栴}，曾經(jīng)在實務界產(chǎn)生過爭議。根據(jù)《國家賠償法》第三章“刑事賠償”第一節(jié)，裁定準許撤回公訴的案件沒有被明確規(guī)定在“賠償范圍”之中，但其也不屬于第19條所規(guī)定的“國家不承擔賠償責任”的幾種情形，可見立法將撤回起訴案件排除于國家賠償之外。同時，根據(jù)筆者在A市某中級人民法院國家賠償辦公室了解到的情況，在實務中，被裁定準許撤訴的公訴案件被告人有權申請并獲得國家賠償。，但國家不能強制要求其原有工作單位恢復其職位，也不能賠償訴訟帶來的間接損失。因此，被告人參與其中，在程序上對檢察機關撤回起訴加以牽制，有其現(xiàn)實合理性。

針對檢察機關要求撤回起訴，人民法院表現(xiàn)“力不從心”，其原因在于法律對人民法院就撤回起訴實體審查的表述模糊，加之檢法兩家現(xiàn)實依賴關系，法官缺乏必要實體審查的魄力和決心。有部分法官認為，撤回起訴裁定只涉及程序問題，但司法實踐和國外立法例顯示出，撤回起訴行為的實體意味不言而喻。在被羈押、提起公訴的過程中，被告人的生活已經(jīng)受到了嚴重的影響，偏離了正常的軌道，如果未經(jīng)被告人允許，訴訟程序便戛然而止，被告人的很多權益都將受到不可挽回的損失。因此，在構建公訴案件撤回起訴制度時，需進一步明確人民法院進行必要實體審查的責任，對維護程序正義意義重大。

2.“被告人參與+必要實體審查”模式的具體制度設計

讓公訴案件撤回起訴制度回歸理性，必須從程序和實體兩方面進行完善。

首先，針對一審檢察機關要求撤回起訴的案件，人民法院應當區(qū)別對待。如前文所述，對于法庭調(diào)查結束以前，檢察機關要求撤回起訴的，人民法院在征求被告人書面同意的情況下，基于訴訟效益和節(jié)約司法資源的考慮，一般可以準許檢察機關撤訴。與此同時，人民法院應當告知被告人檢察機關撤訴后可能再行起訴，此風險應由被告人承擔。法庭調(diào)查結束后，檢察機關針對前文所述的七種情形要求撤回起訴，除因證據(jù)發(fā)生變化導致檢察機關變更起訴的，以及法律、司法解釋發(fā)生變化導致不應當追究被告人刑事責任的，人民法院可以準許外，其余要求撤回起訴的，被告人同意不是必要條件，人民法院均應依職權裁定不準許撤訴，繼續(xù)審理并依法作出裁判。

其次，完善準許撤訴的救濟途徑。法庭調(diào)查結束前，經(jīng)被告人書面同意準許檢察機關撤回起訴的案件，由于較之檢察機關的強勢地位，被告人對撤回起訴的具體原因和可能再被公訴的不利風險沒有完整的心理預期，導致其處于相對弱勢地位。因此，在程序上不能剝奪被告人的上訴權。法庭調(diào)查結束后，因證據(jù)發(fā)生變化導致檢察機關變更起訴的，以及法律、司法解釋發(fā)生變化導致不應當追究被告人刑事責任的，人民法院準許撤訴的案件，被告人擁有當然的上訴權。總之，對于人民法院準許檢察機關撤訴的案件，被告人擁有上訴權。

最后，二審、再審以及發(fā)回重審之后的訴訟程序中，檢察機關已無撤回起訴的空間。原因在于：一方面，在二審程序中，法院在之前經(jīng)過的一審程序中已經(jīng)對案件作出了實體判決，若在此時仍允許檢察機關將公訴撤回，則造成了公訴權對審判權的不當干預，也違背了控審分離的訴訟原則；同理，發(fā)回重審的案件，亦不能作出準許撤訴的裁定。另一方面，在再審程序中，其審理對象為已經(jīng)生效但可能錯誤的裁判，此時準許撤回起訴，意味著用犧牲被告人的合法權益為代價掩飾司法機關的錯誤，背離了刑事訴訟的價值[注]張燕：《撤回公訴制度實證研究》，《法制與經(jīng)濟》2013年第9期。。因此，對于二審、再審以及發(fā)回重審的案件，相關人民法院都應當進行必要實體審查，依法作出裁判。

(二)二審救濟模式：“裁定+判決”

被告人就準許撤回起訴裁定上訴的，二審法院應當進行全面審查，既要對原審檢察機關要求撤回起訴的理由進行審查，也要對一審法院準許撤訴的原因以及一審法院對實體的認定、法律的適用等進行審查。筆者為此設計了“裁定+判決”模式。

“裁定+判決”模式，也可以理解為“原則+例外”模式。原則上，撤回起訴一般被理解為程序性問題，如果一審法院嚴格按照前述方案審查、處理檢察機關要求撤回起訴的案件，在大多數(shù)情況下，二審法院可以用裁定“駁回上訴，維持原裁定”的方式予以終結案件。然而，基于撤回起訴的實體屬性，二審程序應當允許出現(xiàn)例外——允許法官用判決的方式直接改判。之所以要規(guī)定二審可以使用判決書處理準許撤訴裁定，原因有二： 第一，節(jié)約訴訟資源。如果二審法院有足夠理由宣告被告人無罪，說明國家司法機關已耗費大量司法資源去審查證據(jù)、認定事實，這時如再發(fā)回重審，只不過是讓一審法院重復二審已做過的工作，無疑會造成司法資源的浪費。第二，適用判決不影響二審終審制的基礎。二審法官最大的顧慮是使用判決會破壞二審終審制的基礎，使原公訴機關失去抗訴權、被告人失去上訴權。對此，就需要厘清“訴的利益”問題。只有當訴求具有特定的利益屬性時，才能獲得以國家公權力為后盾、具有判決意義的司法裁判[注]常怡：《司法裁判中的利益衡量：一種訴的利益觀》，《中國法學》2003年第4期。。上訴權也不例外。上訴利益是訴的利益在上訴階段的體現(xiàn)，又稱當事人不服之利益[注]參見林玨雄《刑事訴訟法(下冊)》，北京：中國人民大學出版社，2005年，第218～221頁。。對于二審終審制或上訴權不能進行機械的理解，而應分析訴訟各方是否對該上訴具有訴的利益。就一審準許撤回起訴的案件而言，如二審使用判決宣告被告人無罪，因為這是被告人的訴求，結果對其并無不利影響，顯然就沒有不服之利益；原審檢察機關也不存在不服之利益，因為檢察機關在一審期間要求撤回已提起的公訴，已經(jīng)認為該訴不利于己方。因此，從訴的利益角度看，二審若適用判決宣告被告人無罪，被告人和檢察機關均沒有提起上訴或抗訴的利益需求。

綜上，“裁定+判決”模式是二審期間對準許撤訴裁定的良好的補救方式，可以在不破壞當事人上訴利益的情況下，有效節(jié)約訴訟資源、保護被告人合法權益。具體而言，二審法院有三種處理方式：第一，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)一審檢察機關要求撤回起訴符合法律的各項規(guī)定，且一審法院對撤訴申請的審查詳盡而完備，可裁定駁回上訴，維持原判。第二，經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)檢察機關要求撤回起訴不完全符合法律規(guī)定，而一審法院未能夠盡到審慎的審查義務，二審法院可以裁定撤銷原裁定，發(fā)回重審，也可以裁定撤銷原裁定，適用判決宣告被告人無罪。