●黃世席

2017年6月30日，根據(jù)中國與蒙古雙邊投資協(xié)定（BIT）組成的仲裁庭裁定駁回了中國黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司等三家投資者的訴求，認(rèn)為根據(jù)中蒙BIT的征收補償款額仲裁條款，仲裁庭不對是否發(fā)生征收行為享有管轄權(quán)。〔1〕See China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co.Ltd.v.Mongolia, UNCITRAL, PCA, Award, 30 June 2017,paras.423-452.該裁決與是年5月31日裁定的“北京城建訴也門案”〔2〕該案爭議源于北京城建與也門政府簽訂的1億美元的薩那國際機場航站樓建設(shè)合同。申請人認(rèn)為，其1.14億美元的投資被東道國政府征收，于是根據(jù)1998年中國與也門BIT向國際投資爭端解決中心（ICSID）提起仲裁訴求。該BIT第10（2）條征收補償款額仲裁條款規(guī)定：“締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意。”仲裁庭裁定第10條適用于實際上是否發(fā)生征收的爭議，因此對申請人的征收訴求享有管轄權(quán)。See Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen, ICSID Case No.ARB/14/30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017.享有管轄權(quán)的結(jié)果完全相反，這對其他試圖根據(jù)類似BIT中征收補償款額仲裁條款提起仲裁訴求的中國投資者而言不是一個好消息。據(jù)統(tǒng)計，至2017年12月底，根據(jù)中國投資協(xié)定已提起的投資仲裁爭端共有9例，除了4例爭端不涉及征收補償款額仲裁條款外，〔3〕See Ping An Life Insurance Company, Limited and Ping An Insurance （Group） Company, Limited v.The Government of Belgium,ICSID Case No.ARB/12/29, Award, 30 April 2015; Ansung Housing Co., Ltd.v.People’s Republic of China, ICSID Case No.ARB/14/25,Award, 9 March 2017; Hela Schwarz GmbH v.People’s Republic of China, ICSID Case No.ARB/17/19, pending.其余5例爭端均涉及相關(guān)BIT規(guī)定的征收補償款額仲裁條款的解釋和適用問題，〔4〕See Ekran Berhad v.People’s Republic of China,ICSID Case No.ARB/11/15, Settled; Tza Yap Shum v.Republic of Peru,ICSID Case No.ARB/07/6, Decision on Jurisdiction and Competence, 19 June 2009; 同前注〔1〕; Sanum Investments Limited v.Lao People’s Democratic Republic, ICSID Case No.ADHOC/17/1, Award on Jurisdiction, 13 Dec.2013;同前注〔2〕。其中，根據(jù)中國與馬來西亞BIT提起的“伊桂蘭案”因當(dāng)事人達成和解而無從查找仲裁庭對相關(guān)條款的解釋意見，故此，目前依征收補償款額仲裁條款作出裁決的案例只有4個。另外，此類管轄權(quán)條款不僅出現(xiàn)在中國上世紀(jì)八九十年代簽訂的諸多投資協(xié)定中，而且也出現(xiàn)在俄羅斯以及若干東歐國家簽訂的協(xié)定中，并且有了相關(guān)的仲裁裁決。

由于歷史原因，國際投資協(xié)定中的征收補償款額仲裁條款曾是一些社會主義國家維護主權(quán)和反對國際仲裁的工具，但近些年因為間接征收的增加也引發(fā)了不少爭論，主要是仲裁庭的解釋是狹義（僅僅限制在征收補償款額爭端）還是廣義（包括征收補償款額爭端和是否發(fā)生征收的問題），不同的解釋將給當(dāng)事人帶來完全不同的結(jié)果。針對國際投資仲裁實踐中出現(xiàn)的一些完全不同的裁決，我們需要在分析國際投資協(xié)定發(fā)展尤其是征收補償款額仲裁條款的發(fā)展演變的基礎(chǔ)上，探討國際投資仲裁庭對該條款的不同解釋意見，同時結(jié)合中國投資協(xié)定中類似條款的解釋實踐，提出中國政府和投資者應(yīng)對征收補償款額仲裁條款的策略。另外，類似中蒙BIT中的“征收補償款額仲裁條款”也出現(xiàn)在許多與非洲和拉美國家簽訂的投資協(xié)定中，這些發(fā)展中國家曾經(jīng)并且仍是中國對外投資的重要地區(qū)，故而也有對此類條款進行研究的現(xiàn)實必要。

一、投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”的發(fā)展及改革之必要

投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”是作為投資者與國家爭端解決機制的一部分而存在的，是國際投資爭端解決機制發(fā)展早期一些社會主義國家與西方國家角力后妥協(xié)之產(chǎn)物，因此原則上只存在于蘇聯(lián)/俄羅斯、中國以及東歐一些國家簽訂的投資協(xié)定中。作為特定歷史時期的產(chǎn)物，其已隨時代的變遷弊端迭出，迫切需要改革之。

（一）中國雙邊投資協(xié)定及征收補償款額仲裁條款的發(fā)展

目前我國生效的雙邊投資協(xié)定有111個（包括中日韓三邊投資協(xié)定），含有投資保護的貿(mào)易協(xié)定有16個，是世界上簽署此類投資協(xié)定最多的國家之一?！?〕See UNCTAD, International Investment Agreements Navigator: China, http://investmentpolicyhub.unctad.org/IIA/CountryBits/42#iiaInnerMenu, last visit on 14 June 2017.其中對協(xié)定中投資者與國家爭端解決機制的文本規(guī)定大致可分為4個階段：（1）階段一（1982年到1984年），協(xié)定中未規(guī)定投資者與國家爭端解決機制；（2）階段二（1985年到1997年），協(xié)定中規(guī)定有限制的爭端解決機制，即只有征收補償款額爭議才能提交仲裁；（3）階段三（1998年至2012年），協(xié)定中全面接受投資者與國家仲裁機制；（4）階段四（2012年后），協(xié)定在加強國家監(jiān)管權(quán)的同時詳細(xì)規(guī)定了投資者與國家爭端解決機制的程序問題。當(dāng)然，時間段的劃分并非絕對，一些1984年以后簽訂的投資協(xié)定仍然沒有規(guī)定投資者與國家爭端解決機制，如1985年中國與泰國BIT和1992年中國與土庫曼斯坦BIT等。而且即使一些1998年后簽訂的投資協(xié)定，也并未全部規(guī)定投資爭端的仲裁解決機制，如1999年中國與卡塔爾BIT和中國與巴林BIT等。

改革開放之初，立法的目的主要在于引進和保護外國投資，以及維護中國作為資本輸入國的主權(quán)國家的利益。〔6〕參見 1979年《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1982年《憲法》第18條之規(guī)定。早期中國締結(jié)雙邊投資協(xié)定的對象主要是歐洲的一些工業(yè)化或資本輸出國，如瑞典、德國、法國和芬蘭等，后隨中國海外投資的增加和保護海外投資人的需要，以及諸如“南南合作”等政治上的需求，1992年后中國與發(fā)展中國家簽訂的BIT開始增多，但重點依然是保護和促進資本輸入而非資本輸出。

具體而言，中國堅持國家主權(quán)利益至上，在爭端解決中堅持國家主權(quán)絕對豁免。中國認(rèn)為，根據(jù)國際法，中國作為一個主權(quán)國家享有國家豁免，中國本身及財產(chǎn)不受任何外國法院的強制性管轄。在司法實踐中，中國法院從未受理過以外國國家及政府為被告或針對外國國家及政府財產(chǎn)的案件，當(dāng)然也不接受外國法院以中國國家及政府為被告，或針對中國國家及政府財產(chǎn)的案件的管轄權(quán)?！?〕參見段潔龍主編：《中國國際法實踐與案例》，法律出版社2011年版，第2頁。但是中國香港特別行政區(qū)法院曾經(jīng)受理過以外國主權(quán)國家為被告、要求執(zhí)行相關(guān)投資仲裁裁決的案件，香港最高法院以國家豁免為由駁回了當(dāng)事人的訴求。See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo, FACV Nos 5, 6 & 7 / 2010 （On appeal from CACV 373/2008 & 43/2009）.據(jù)此可推知，除非中國政府同意，原則上中國政府不能在國際性的仲裁機構(gòu)作為被申訴方，涉及國家間的爭端主要通過雙方談判和協(xié)商解決，故在上世紀(jì)80年代早期的一些中外雙邊投資協(xié)議中，很多協(xié)議僅僅規(guī)定締約國之間爭端的解決方法，而未規(guī)定投資者與國家間的爭端解決條款，〔8〕譬如，1982年中國與瑞典BIT、1983年中國與德國BIT、1984年中國與芬蘭BIT、1985年中國與泰國BIT和1992年中國與土庫曼斯坦BIT均未對締約方與另一締約方投資者之間的爭端作出規(guī)定。尤其不能接受外國投資者將東道國政府訴至專設(shè)仲裁庭的做法，認(rèn)為這無異于是放棄國家主權(quán)豁免的行為。而且，在中國境內(nèi)的財產(chǎn)所有權(quán)的認(rèn)定問題只能由中國法院或主管行政部門解決，外國裁判機構(gòu)無權(quán)管轄。例如，在較早的中外雙邊投資協(xié)定中，有些明確規(guī)定投資者與東道國政府之間的爭端在一段時間內(nèi)未能和解解決的，投資者可向接受投資締約一方的主管行政當(dāng)局或有管轄權(quán)的法院提起申訴?！?〕參見1984年中國與法國BIT第8條、1984年中國與比盧聯(lián)盟BIT第10（2）條、1984年中國與挪威BIT議定書第3條、1985年中國與意大利BIT第5（1）條、1985年中國與丹麥BIT第9（2）條、1985年中國與荷蘭BIT第9（2）條等。

但是在國際投資關(guān)系中，國際投資政策開始由上世紀(jì)80年代之前強化投資保護向促進投資自由化轉(zhuǎn)向，尤其是上世紀(jì)90年代后，追求投資自由化成為當(dāng)時國際投資協(xié)定的新目標(biāo)，其主要特征包括國際投資協(xié)定開始確認(rèn)征收應(yīng)當(dāng)予以充分、有效和及時補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，并且允許外國投資者自由地將與投資有關(guān)的爭端訴諸國際性的爭端解決機構(gòu)等。其時，中國還處在改革開放初期，基于100多年來的沉痛歷史教訓(xùn)，對于事關(guān)國家司法主權(quán)的涉外爭端管轄權(quán)部分地向外“讓渡”的問題，仍然秉持嚴(yán)肅認(rèn)真和慎之又慎的態(tài)度?！?0〕參見陳安主編：《國際投資法的新發(fā)展與中國投資協(xié)定的新實踐》，復(fù)旦大學(xué)出版社2007年版，第362頁。而且，鑒于中國簽訂雙邊投資協(xié)定的目的重在保護外來投資以及東道國主權(quán)利益，故在不損害國家司法主權(quán)的基礎(chǔ)上，緊跟國際投資協(xié)定的新發(fā)展，開始采納一種妥協(xié)的方法，即在投資協(xié)定中規(guī)定“征收補償款額仲裁條款”，并設(shè)立各種提交仲裁的前置條件，如把是否構(gòu)成征收的決定權(quán)交給締約國，發(fā)生爭端后東道國法院有優(yōu)先管轄權(quán)等。具體而言，1984年到1998年間中國簽訂的雙邊投資協(xié)定中的爭端解決機制的主要特點是規(guī)定投資者與國家爭端的協(xié)商和解程序；有關(guān)征收補償款額的爭議，在爭端提出之日起若干時間內(nèi)（通常為6個月）未獲解決的，可提交東道國國內(nèi)的法院或主管行政部門，或規(guī)定向?qū)ＴO(shè)仲裁庭提起仲裁訴請；至于國內(nèi)法院與專設(shè)仲裁庭的關(guān)系，通常規(guī)定在投資者訴至東道國國內(nèi)法院一定時間后，就不能再提起國際仲裁。但是，由于用詞模糊，涉及“征收補償款額仲裁條款”的解釋可能會引起大的分歧，而且不同協(xié)定對于征收補償款額爭端享有管轄權(quán)的東道國法院訴訟與國際仲裁之間的關(guān)系規(guī)定不明，尤其是對東道國法院救濟能否前置問題的規(guī)定較為模糊，極易引起爭議。

中國投資協(xié)定中“征收補償款額仲裁條款”的規(guī)定也與中國談判和加入《關(guān)于解決各國和其他國家的國民之間的投資爭端的公約》（以下簡稱《ICSID公約》）的態(tài)度密切相關(guān)。盡管《ICSID公約》于1966年生效，但直到1993年2月6日起才對中國生效，此時距離中國簽署第一份雙邊投資協(xié)定已經(jīng)過了近十年。除了在批準(zhǔn)《ICSID公約》方面的謹(jǐn)慎外，中國還在加入該公約的批準(zhǔn)書中對征收補償款額的爭端解決問題作出了專門解釋，聲明“中國政府允許提交ICISD仲裁的案件目前僅限于關(guān)于征收、國有化補償款額的爭議?！薄?1〕See J.Y.Willems, The Settlement of Investor State Disputes and China: New Developments on ICSID Jurisdiction, S.C.J.Int’l L.& Bus.8 （2011）.該批準(zhǔn)書可以視為是中國加入該公約的保留，即除締約國另有約定外，提交ICSID解決的爭端僅限于征收補償款額的爭議。另外，公約序言也表明，“不能僅僅由于締約國批準(zhǔn)、接受或核準(zhǔn)本公約這一事實而不經(jīng)其同意就認(rèn)為該締約國具有將任何特定的爭端交付調(diào)解或仲裁的義務(wù)”，因此加入該公約并不意味著ICSID對締約國的所有投資爭議都有管轄權(quán)。根據(jù)中國加入時的聲明，當(dāng)時中國政府允許提交ICSID仲裁的案件僅限于關(guān)于征收或國有化引起的補償款額的爭議。但是，在ICSID官方公布的消息中，中國批準(zhǔn)書中提交仲裁的相關(guān)爭端為“征收或國有化引起的補償爭端”，〔12〕See ICSID News, China Ratifies the ICSID Convention, News from ICSID, Vol.10, No.1, Winter 1993, p.1.https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/vol%2010%20winter%201993.pdf , last visit on 19 June 2017.而不是中文中的“征收或國有化引起的補償款額爭端”，缺少了“amount”這個詞，這是一個在解釋時可能會對中國政府不利的表述。

中國批準(zhǔn)《ICSID公約》時作出聲明的主要目的是保護國家的經(jīng)濟發(fā)展主權(quán)，雖然有點保守，但是當(dāng)時中國經(jīng)濟發(fā)展所必須的。而投資協(xié)定中首先由東道國相關(guān)機構(gòu)裁定是否發(fā)生征收的規(guī)定則將投資者與東道國爭端最終演變成國家與國家間的爭端，重新又回到了外交保護的軌道，這是在《ICSID公約》 通過前許多投資者不得不依賴之方式?！?3〕參見單文華、娜拉-伽拉赫：《中外投資協(xié)定研究》，魏艷茹、李慶靈譯，法律出版社2015年版，第35頁。但自1998年中國與巴巴多斯簽署B(yǎng)IT之后，中國簽訂的大多數(shù)國際投資協(xié)定中都規(guī)定締約國一方投資者與另一方之間因投資而生的爭端都可以提交國際仲裁，而且不限于ICSID仲裁。這種自由化的爭端解決機制不僅出現(xiàn)在中國與發(fā)展中國家簽訂的投資規(guī)定中，而且亦出現(xiàn)在與發(fā)達國家簽訂的投資中，尤其是與一些發(fā)達國家簽訂的投資協(xié)定經(jīng)過修改后規(guī)定了類似的爭端解決條款?！?4〕譬如，中國與德國BIT（2003）第9條、中國與比利時盧森堡BIT（2005）第8條、中國與法國BIT （2007年）第7條。此一方式的轉(zhuǎn)變可能與1998年前后我國開始實施“走出去”戰(zhàn)略和為我國的對外投資保駕護航有關(guān)，同時也可通過確立高標(biāo)準(zhǔn)的保護水平增加我國對外資的吸引力?！?5〕同前注〔10〕，陳安主編書，第410頁。

目前我國已是世界上最重要的資本輸出國和輸入國之一，〔16〕根據(jù)2017年《世界投資報告》，中國是2016年世界上排名第二的對外直接投資大國，同時也是世界上利用外資存量排名第三的國家。See UNCTAD, World Investment Report 2017, Geneva: United Nations, pp.12-14.海外投資成為現(xiàn)階段中國經(jīng)濟發(fā)展的新常態(tài)和重要引擎，同等保護本國的海外投資和資本輸入國的公共利益成為當(dāng)前雙邊投資協(xié)定的重要目標(biāo)。中國簽訂的投資協(xié)定也開始順應(yīng)這一趨勢，在實體標(biāo)準(zhǔn)和爭端解決機制方面作出了重大改革，其中最為明顯的就是2012年的中國與加拿大BIT?！?7〕中加BIT中的投資者與國家爭端解決機制最重要的特征首先就是內(nèi)容非常詳細(xì)，爭端解決程序具體到訴請?zhí)崞鹬俨玫那疤釛l件、地點、同意仲裁的方式、仲裁員的選任和同意、合并仲裁、非爭端當(dāng)事方的參與、公眾參與、準(zhǔn)據(jù)法、臨時措施和裁決的效力等13個條款，遠遠超過了以往大多數(shù)投資協(xié)定用1個條款規(guī)定投資者國家爭端解決機制的情況。參見中加BIT第20～32條。此外，歐盟在對外投資協(xié)定談判中也拋出了“國際投資法院”（International Investment Court）的概念，〔18〕參見黃世席：《歐盟國際投資仲裁法庭制度的緣起與因應(yīng)》，《法商研究》2016年第4期。并希望用于與其他國家簽訂的投資協(xié)定，包括中國與歐盟BIT。這種創(chuàng)新性的國際投資爭端解決機制能否適用于中國與歐盟BIT以及其他的投資協(xié)定，除了需要實力強大的博弈能力外，還需要學(xué)術(shù)界的理論論證。

盡管如此，慮及目前生效的含有“征收補償款額仲裁條款”的中國雙邊投資協(xié)定仍有70個（其中與歐洲國家簽訂的BIT有22個，〔19〕這些BIT分別是：中國與挪威BIT議定書（1984）、中國與意大利BIT議定書（1985）、中國與丹麥BIT（1985）、中國與奧地利BIT（1985）、中國與英國 BIT（1986）、中國與波蘭 BIT（1988）、中國與保加利亞 BIT（1989）、中國與匈牙利 BIT（1991）、中國與捷克斯洛伐克BIT（1991）、中國與希臘 BIT（1992）、中國與烏克蘭 BIT（1992）、中國與摩爾多瓦 BIT（1992）、中國與白俄羅斯 BIT（1993）、中國與阿爾巴尼亞 BIT（1993）、中國與克羅地亞 BIT（1993）、中國與愛沙尼亞 BIT（1993）、中國與斯洛文尼亞 BIT（1993）、中國與立陶宛 BIT（1993）、中國與冰島 BIT（1994）、中國與南斯拉夫 BIT（1995）、中國與馬其頓 BIT（1997）、中國與塞浦路斯 BIT（2001）。與非洲國家簽訂的BIT有10個，〔20〕即中國與加納 BIT（1989）、中國與埃及 BIT（1994）、中國與摩洛哥 BIT（1995）、中國與毛里求斯 BIT（1996）、中國與津巴布韋BIT（1996）、中國與阿爾及利亞 BIT（1996）、中國與加蓬 BIT（1997）、中國與蘇丹 BIT（1997）、中國與佛得角 BIT（1998）、中國與埃塞俄比亞BIT（1998）。與美洲國家簽訂的BIT有7個，〔21〕即中國與玻利維亞 BIT（1992）、中國與阿根廷 BIT（1992）、中國與烏拉圭 BIT（1993）、中國與厄瓜多爾 BIT（1994）、中國與智利 BIT（1994）、中國與秘魯 BIT（1994）、中國與牙買加 BIT（1994）。與亞洲和大洋洲國家簽訂的BIT有31個〔22〕即亞洲：中國與新加坡 BIT（1985）、中國與科威特 BIT（1985）、中國與斯里蘭卡 BIT（1986）、中國與日本 BIT（1988）、中國與馬來西亞 BIT（1988）、中國與巴基斯坦 BIT（1989）、中國與土耳其 BIT（1990）、中國與蒙古 BIT（1991）、中國與吉爾吉斯斯坦 BIT（1992）、中國與亞美尼亞 BIT（1992）、中國與菲律賓 BIT（1992）、中國與哈薩克斯坦 BIT（1992）、中國與越南 BIT（1992）、中國與老撾 BIT（1993）、中國與塔吉克斯坦 BIT（1994）、中國與格魯吉亞 BIT（1993）、中國與阿聯(lián)酋 BIT（1993）、中國與阿塞拜疆 BIT（1994）、中國與印度尼西亞BIT（1994）、中國與阿曼 BIT（1994）、中國與以色列 BIT（1995）、中國與沙特阿拉伯 BIT（1996）、中國與黎巴嫩 BIT（1996）、中國與柬埔寨BIT（1996）、中國與敘利亞 BIT（1996）、中國與也門 BIT（1998）、中國與卡塔爾 BIT（1999）、中國與巴林 BIT（1999）；大洋洲：中國與澳大利亞 BIT（1988）、中國與新西蘭 BIT（1988）、中國與巴布亞新幾內(nèi)亞 BIT（1991）。），尤其是除了傳統(tǒng)的一些中國投資者海外投資的目的地亞非拉國家外，還有近些年中國投資者廣泛涉足的歐洲地區(qū)。中國海外投資的增加也提高了中國投資者與東道國之間發(fā)生投資爭端的幾率，凸顯出對相關(guān)投資爭端解決機制進行研究的必要性。

（二）中國投資政策改革之必要性

作為雙向投資大國，中國雙向投資〔23〕譬如，2016年中國吸收外資將約達7 850億元人民幣，連續(xù)25年居發(fā)展中國家首位；同時，中國對外投資繼續(xù)快速增長，連續(xù)5年居世界三甲之列。參見邱海峰：《吸引外資有魅力對外投資利全球：中國雙向投資邁向新階段》，《人民日報海外版》2016年12月27日第3版。的快速發(fā)展在促進中國與其他國家共同發(fā)展的同時，也對投資的政策規(guī)制包括爭端解決提出了新要求。另據(jù)UNCTAD近幾年出版的《世界投資報告》公布的數(shù)據(jù)（參見表1），無論是對外投資還是引進外資，中國近五年的資本輸出入總量都居世界前三，尤其是2016年，中國對外投資的總額首次超過中國引入的外資，開始成為資本凈輸出國。雙向投資大國尤其是資本凈輸出國地位的確立意味著中國的對外和對內(nèi)投資政策和法律規(guī)制也需跟上實踐的步伐，應(yīng)及時對國內(nèi)法律制度和國際投資協(xié)定進行起草、制定和修改。

在國內(nèi)立法方面，上世紀(jì)七八十年代為引進外國資本和技術(shù)而頒布的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《外商獨資企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》三法并行的局面存在了數(shù)十年，及至本世紀(jì)已開始慢慢顯示出其不與時俱進之缺陷，在一定程度上限制了政府引入和監(jiān)管外國資本的問題。尤其是，我國要進一步減少外商投資準(zhǔn)入的限制性措施，積極引導(dǎo)鼓勵外商投資于新興的產(chǎn)業(yè)，繼續(xù)完善投資環(huán)境，以進一步增強外資對華投資的信心，并把利用外資同轉(zhuǎn)變經(jīng)濟發(fā)展方式和調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等緊密結(jié)合起來。為此，商務(wù)部提出了加強外商投資法律體系建設(shè)和擬訂外國投資法的建議，2015年初公布了《外國投資法》（草案征求意見稿），規(guī)定“準(zhǔn)入前國民待遇+負(fù)面清單”的管理模式，確立“有限許可+全面報告”的管理制度，完善外資國家安全審查制度，以進一步深化體制改革，為外國投資者來華投資創(chuàng)造穩(wěn)定、透明和可預(yù)見性的法律環(huán)境。

表1 2012～2016年度中國吸引外資和對外投資總量及排名

在對外投資的保護方面，中國簽訂的近一百三十個有效的國際投資協(xié)定為中國海外投資提供了法律保障，但在目前國際投資的法治化改革和可持續(xù)發(fā)展等背景下，也需要進一步修改和完善中國雙邊投資協(xié)定，廢除傳統(tǒng)投資協(xié)定中過度保護投資自由化和投資者、東道國權(quán)益失衡的國際投資機制，承認(rèn)和加強東道國對公共利益的監(jiān)管權(quán)，同時改革國際投資爭端解決機制。尤其是，上世紀(jì)八九十年代制定的包含“征收補償款額仲裁條款”的中外雙邊投資協(xié)定，在中國作為雙邊投資大國的當(dāng)下，亟需進行改革或重訂。

二、“征收補償款額仲裁條款”的實踐檢視

如前所述，除了中國在許多投資協(xié)定中規(guī)定了不同形式的“征收補償款額仲裁條款”外，俄羅斯和一些東歐國家也簽訂了許多含有類似條款的投資協(xié)定。此類條款是仲裁庭能否根據(jù)相關(guān)投資協(xié)定中的實體保護標(biāo)準(zhǔn)裁定投資爭端的障礙，因為其前提是要先行裁定自己對相關(guān)的征收問題是否有管轄權(quán)。而在國際投資仲裁實踐中，包括俄羅斯和捷克在內(nèi)的一些國家都曾因含有類似限制性仲裁條款的投資協(xié)定而被訴至仲裁機構(gòu)，仲裁庭解決問題的關(guān)鍵是：除了征收補償款額外，能否對是否出現(xiàn)征收的問題也享有管轄權(quán)？對此，有廣義和狹義兩種解釋。

（一）廣義解釋

廣義解釋意味著仲裁庭不僅對單獨的征收補償款額的爭端享有管轄權(quán)，而且對東道國是否實際上進行了征收行為也享有管轄權(quán)。較早的由瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）于1998年作出的“Franz Sedelmayer案”〔30〕See Mr.Franz Sedelmayer v.The Russian Federation, SCC, Award, 7 July 1998.涉及1989年德國與蘇聯(lián)BIT第10條有關(guān)征收補償?shù)目铑~或支付方式的爭議問題提交仲裁的規(guī)定。仲裁庭多數(shù)意見認(rèn)為，俄羅斯政府行為構(gòu)成征收，應(yīng)向申請人支付補償，但并未在裁決中闡述自己是否有權(quán)裁定征收行為，而是以實際行動支持了廣義解釋。

2006年的“Telenor案”的仲裁庭認(rèn)為，根據(jù)匈牙利與挪威BIT中的爭端解決條款，其對是否實際上已經(jīng)出現(xiàn)征收的行為享有管轄權(quán)。但同時認(rèn)為，申請人未能證明有關(guān)爭端是相關(guān)BIT規(guī)定的表面上證據(jù)確鑿（a prima facie case）的征收案件，裁定對申請人根據(jù)相關(guān)BIT規(guī)定提起的征收訴求沒有管轄權(quán)?！?1〕See Telenor Mobile Communications A.S.v.The Republic of Hungary, ICSID Case No.ARB/04/15, Award, 13 September 2006, paras.68-80.該案仲裁庭采納的也是一種廣義的觀點，即其對征收是否發(fā)生以及如何進行補償?shù)臓幎硕枷碛泄茌牂?quán)，只是因為當(dāng)事人未提供足夠的證據(jù)而駁回了訴求。

2007年“Saipem案”〔32〕See Saipem S.p.A.v.The People’s Republic of Bangladesh, ICSID Case No.ARB/05/7, Decision on Jurisdiction and Recommendation on Provisional Measures, 21 March 2007, paras.120-212.的申請人根據(jù)1990年意大利與孟加拉國BIT提起仲裁，認(rèn)為自己與東道國石油公司的天然氣管道建設(shè)合同爭端的仲裁裁決未能得到被申訴國法院的承認(rèn)和執(zhí)行，損害了自己的投資權(quán)益。有關(guān)BIT規(guī)定因征收引起的補償款額爭議可提起仲裁，但仲裁庭在管轄權(quán)裁決中并未就其對是否發(fā)生征收的問題進行裁定，而是在最后的裁決中就有關(guān)被申請國的行為是否構(gòu)成征收以及最后的補償款額問題進行了裁判。從該案的裁決過程可以看出，仲裁庭不但對征收補償款額享有管轄權(quán)，而且對東道國政府的行為是否構(gòu)成征收也享有管轄權(quán)。

2007年“European Media Ventures SA案”的仲裁庭指出，首先需要解決的問題是根據(jù)1989年捷克比盧聯(lián)盟BIT第3條的規(guī)定，對申請人提出的東道國征收的行為是否享有管轄權(quán)。東道國認(rèn)為，協(xié)定明確將仲裁庭的管轄權(quán)限制在存在征收情況下的補償款額爭端，因此仲裁庭對是否存在征收行為無權(quán)管轄，而且在簽訂投資協(xié)定時，捷克屬于捷克斯洛伐克，當(dāng)時與所有的社會主義國家簽訂的投資協(xié)定都拒絕將征收和其他類似的法律責(zé)任問題的裁判權(quán)交由仲裁，而僅僅規(guī)定可在確定責(zé)任后，將補償款額爭端提交仲裁。而申請人認(rèn)為，將仲裁庭的管轄權(quán)限制在征收補償款額爭端有違投資協(xié)定的簡單語言規(guī)定和其宗旨。〔33〕See European Media Ventures SA v.The Czech Republic, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 15 May 2007, paras.40-43.仲裁庭從協(xié)定規(guī)定的征收定義與爭端解決條款的關(guān)系、是否提交國內(nèi)法院訴訟、條約語言規(guī)定以及條約序言和目的等方面作出解釋后，裁定其對是否存在合法征收的問題享有管轄權(quán)。〔34〕同上注，第59～68段。

該案當(dāng)事人選擇的仲裁地是倫敦，捷克在英國法院起訴要求撤銷該管轄權(quán)裁決，但被駁回。法院在判決中指出“涉及補償”的一般意義不能被解讀為“與補償款額有關(guān)”，“補償”這個詞語明顯限制了仲裁庭的管轄權(quán)，其將仲裁庭的管轄權(quán)限制在征收的一個方面。然而，“涉及”一詞是廣義的，其類似于其他仲裁條款中通常規(guī)定的表述方法，譬如“有關(guān)”和“產(chǎn)生于”，其通常意義包含有關(guān)爭端的所有問題，因此也包括補償?shù)臋?quán)利和數(shù)量。但根據(jù)該詞語和征收其他條款的相互關(guān)聯(lián)性質(zhì)，法院認(rèn)為仲裁庭的管轄權(quán)并不限制在征收中的一個單獨問題，而涉及更廣的權(quán)益問題?！?5〕See Czech Republic v.European Media Ventures SA, Judgment on Jurisdiction, 2007 EWHC 2851 （Comm）, IIC 313 （2007）, 5 December 2007, paras.43-47.因此，英國法院也承認(rèn)仲裁庭享有就是否發(fā)生征收進行裁定的管轄權(quán)。

“Renta 4案”是由幾個西班牙籍小股東根據(jù)西班牙與俄羅斯BIT向SCC提起的仲裁，要求俄羅斯就投資的國有化支付補償。該BIT第10條規(guī)定，仲裁庭對“締約國一方和另一締約國的投資者之間根據(jù)本條約第6條產(chǎn)生的有關(guān)補償款額或支付方式的爭端”享有管轄權(quán)。2009年3月，仲裁庭裁定第10條允許仲裁庭不但對是否需要進行補償（即是否出現(xiàn)征收）享有管轄權(quán)，而且對征收補償款額的裁定也享有管轄權(quán)，〔36〕See Renta 4 S.V.S.A.et al v.Russian Federation, SCC Case No.024/2007, Award on Preliminary Objections, 20 March 2009.故此，俄羅斯應(yīng)支付申請人200萬美元和利息?！?7〕Ibid, 20 July 2012.盡管如此，俄羅斯在斯德哥爾摩地方法院提起撤銷之訴，但在被駁回后又提起上訴，最后上訴法院判決仲裁庭的管轄權(quán)裁定無效，支持了俄羅斯政府的主張。上訴法院認(rèn)為，根據(jù)《維也納條約法公約》進行解釋時，條約用語明顯限制了仲裁解決的實體問題的范圍，其并沒有授權(quán)仲裁庭可以解決所有的與投資協(xié)定有關(guān)的爭議，其僅僅對根據(jù)第6條產(chǎn)生的“補償款額或支付方式”的爭端有管轄權(quán)?！?8〕Ibid, Judgment of the Svea Court of Appeal- Svea Hovr?tt, 18 January 2016.投資者上訴至瑞典最高法院，后者于2017年裁定不接受當(dāng)事人上訴。至此，“Renta 4案”裁決被正式撤銷?！?9〕See Luke Eric Peterson, Swedish Supreme Court leaves in place lower court’s declaration that Yukos arbitrators lacked jurisdiction over Spanish BIT case; set-aside of award now looks inevitable （Dec.16, 2016）, https://www.iareporter.com/articles/swedishsupreme-court-leaves-in-place-lower-courts-declaration-that-yukos-arbitrators-lacked-jurisdiction-over-spanish-bit-case-set-aside-of-award-now-looks-inevitable/, last visit on 21 June 2017.

（二）狹義解釋

一些仲裁庭認(rèn)為，“征收補償款額仲裁條款”僅僅涉及征收補償款額爭端，而不包括是否出現(xiàn)征收的問題。譬如，在斯德哥爾摩仲裁院2006年裁定的“Berschader案”中，比利時投資者援引的1989年蘇聯(lián)與比盧聯(lián)盟BIT規(guī)定在就征收補償款額或補償方式發(fā)生爭議時可以提交仲裁。據(jù)此，仲裁庭認(rèn)為，相關(guān)BIT的規(guī)定非常明確，根據(jù)《維也納條約法公約》的上下文解釋和條約的宗旨，該條規(guī)定的一般意義就是只有那些涉及征收補償款額或支付方式的爭議才可提交仲裁。該條用語明確將提交仲裁的爭端種類限制在發(fā)生征收時予以補償?shù)目铑~或支付方式爭端，是在已經(jīng)確認(rèn)征收的情況下，才能將有關(guān)補償款額爭端提交仲裁，排除了將是否存在征收爭端提交仲裁的可能性。〔40〕See Vladimir Berschader and Mo?se Berschader v.The Russian Federation, SCC Case No.080/2004, Award, 21 April 2006,paras.152-153.因為在仲裁之前還未確認(rèn)是否出現(xiàn)征收問題，仲裁庭多數(shù)會拒絕行使管轄權(quán)。對此，仲裁庭的解釋是，蘇聯(lián)在1989年和1990年簽訂的大多數(shù)投資協(xié)定都將提交爭端的問題限制在征收補償款額或支付方法的爭端方面，是基于當(dāng)時某些政治經(jīng)濟因素的考量?！?1〕同上注，第155段。該案表明，在東道國拒絕承認(rèn)征收的情況下，限制性的征收補償款額仲裁條款可能會實際上剝奪投資者訴至國際仲裁的機會。

在2007年的“RosInvest案”中，〔42〕See RosInvest Co.UK Ltd.v.Russian Federation, SCC Case No.079/2005, Award on Jurisdiction, 1 October 2007.東道國指出，根據(jù)英國與蘇聯(lián)BIT的規(guī)定，仲裁庭的管轄權(quán)只能限制在與征收有關(guān)的補償款額、方式或其他問題的爭議，因此只有先行確定存在征收的情況下，仲裁庭才對伴隨征收發(fā)生的補償款額或其他爭端享有管轄權(quán)?！?3〕同上注，第77～78段。仲裁庭指出，實踐中非?？隙ǖ囊馑季褪侵俨猛λ械恼魇諉栴}都有管轄權(quán)，因此仲裁庭認(rèn)為，有關(guān)征收補償款額的管轄權(quán)條款所用語言并不包括對征收是否發(fā)生以及是否合法的管轄權(quán)。〔44〕同上注，第110～114段。

在2009年的“Austrian Airlines案”中，相關(guān)BIT第8條規(guī)定投資者有權(quán)將征收的合法性爭端提交實施征收的締約方國內(nèi)有管轄權(quán)的主管部門解決，將補償款額和支付條件爭端提交實施征收的締約方國內(nèi)有管轄權(quán)的主管部門或根據(jù)第8條規(guī)定的仲裁機構(gòu)解決。據(jù)此，仲裁庭指出，根據(jù)上下文，第8條規(guī)定指出只有征收的補償款額和支付條件爭端可提交仲裁，關(guān)于征收的原則問題不屬于協(xié)定的管轄范圍。這些因素足以得出如下結(jié)論，即第8條沒有規(guī)定仲裁庭對申請人征收訴求的管轄權(quán)。仲裁庭還援引國際法院判決指出：“如果某條約的相關(guān)用語的性質(zhì)和一般意義在其上下文中是言之有理的，問題就結(jié)束了?！薄?5〕Austrian Airlines v.The Slovak Republic, UNCITRAL Ad Hoc Arbitration, Final Award, 9 October 2009, paras.98-99.仲裁庭裁定對申請人的征收訴求沒有管轄權(quán)。2012年的“European American Investment Bank AG （EURAM）案”對該BIT的同一條款進行了解釋，同樣得出僅對征收補償款額或支付方式享有管轄權(quán)的結(jié)論?！?6〕See European American Investment Bank AG （EURAM） v.Slovak Republic, UNCITRAL, Award on Jurisdiction, 22 October 2012.

（三）理論闡釋

關(guān)于征收補償仲裁條款，蘇聯(lián)/俄羅斯包括一些東歐國家簽訂的投資協(xié)定通常使用“涉及/有關(guān)征收補償款額或支付方式”的語言規(guī)定明顯體現(xiàn)的是一種國家政策，尤其體現(xiàn)了20世紀(jì)八九十年代實行國家主權(quán)豁免的社會主義國家面對外來資本私人投資時采取的應(yīng)對措施。譬如，蘇聯(lián)在1989年和1990年簽訂的絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定中的仲裁條款的適用范圍都是有限的，即締約國同意提交仲裁的爭端僅僅限于“與征收補償款額或支付方式”有關(guān)的爭端，如俄羅斯與比盧聯(lián)盟、芬蘭、西班牙簽訂的投資協(xié)定，也有一些投資協(xié)定將仲裁庭的管轄權(quán)限制在“征收補償款額”爭端，如俄羅斯與奧地利、瑞士、德國、韓國、荷蘭、英國簽訂的投資協(xié)定。這種規(guī)定與以蘇聯(lián)為代表的一些社會主義國家的豁免立場有關(guān)。在國家主權(quán)豁免問題上，蘇聯(lián)等國家一貫主張絕對豁免，主張國家及其機關(guān)即使經(jīng)營商業(yè)原則上也享有管轄豁免，除非自愿放棄豁免。無論如何，蘇聯(lián)和東歐國家締結(jié)的投資協(xié)定中規(guī)定的征收補償款額和支付方式的仲裁條款是其國家政策尤其是主權(quán)豁免和司法管轄權(quán)政策的體現(xiàn)，這些國家政策應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是締約國同意特定的雙邊投資協(xié)定的決定性因素之一。

實踐中，俄羅斯是根據(jù)此類征收補償款額仲裁條款被訴的主要東道國，但是在針對俄羅斯的幾起投資爭端中，對類似條款提起仲裁訴求的結(jié)果卻大相徑庭，一些仲裁庭作出了對征收補償款額和是否出現(xiàn)征收都享有管轄權(quán)的裁定，而根據(jù)同一仲裁機構(gòu)規(guī)則組成的其他仲裁庭卻作出了僅僅對征收補償款額有管轄權(quán)的裁決?！?7〕例如，作出廣義解釋的“Franz Sedelmayer案”和“Rental 4案”，作出狹義解釋的“Berschader案”和“RosInvest案”。而且除了較早的“Berschader案”外，晚近的一些仲裁庭幾乎都采納了廣義解釋，認(rèn)為仲裁庭對是否存在征收事實和如何進行合理補償都有管轄權(quán)。事實上，盡管不同協(xié)定中有關(guān)征收補償仲裁條款的規(guī)定相類似，但因具體案情不同、涉及相關(guān)協(xié)定的締約國國情和締約年代不同，以及仲裁庭組成人員的文化背景不同，導(dǎo)致對類似問題的理解出現(xiàn)偏差，是國際投資仲裁實踐中十分常見的現(xiàn)象。另外，還需要理解的是，征收補償仲裁條款與最惠國條款的結(jié)合問題，即投資者能否通過利用雙邊投資協(xié)定中的最惠國條款援引利用其他投資協(xié)定中的更優(yōu)惠的爭端解決條款，進而擴展仲裁庭的管轄權(quán)，這是一個在國際投資仲裁實踐中頗有爭議的問題。對于此問題，國際投資仲裁的實踐做法也不盡一致，〔48〕參見黃世席：《國際投資仲裁中最惠國條款的適用和管轄權(quán)的新發(fā)展》，《法律科學(xué)》2013年第2期。關(guān)鍵要視雙邊投資協(xié)定中最惠國條款是如何描述的。就征收補償款額仲裁條款而言，2007年的“RosInvest案”裁定不對是否發(fā)生征收行為享有管轄權(quán)，但其仍然根據(jù)英國與俄羅斯BIT中的最惠國條款，援引丹麥與俄羅斯BIT中的仲裁條款，裁定自己對本案享有管轄權(quán)。該案申請人獲得了成功?！?9〕See RosInvest Co.UK Ltd.v.Russian Federation, SCC Case No.Abr.V 079/2005, Award on Jurisdiction, 5 October 2007,paras.73-74.但是，“Berschader案”“Renta 4 案”以及后面討論的 “Tza Yap Shum案”仲裁庭皆拒絕了申請人提出的利用最惠國條款擴大限制性的仲裁條款的訴求。〔50〕同前注〔40〕，第159～208 段；同前注〔36〕，第68～120 段；See Tza Yap Shum v.Republic of Peru, ICSID Case No.ARB/07/6,Decision on Jurisdiction and Competence, 19 June 2009, paras.193-220.需要注意的是，雖然目前國際投資協(xié)定中有一種不得將最惠國條款適用于投資爭端解決機制的趨勢，但是有很多早期簽訂的沒有對最惠國條款進行限制的協(xié)定依然有效，而實踐中似乎也仍有一種將最惠國條款擴大適用于仲裁程序的趨勢。

三、“征收補償款額仲裁條款”的中國解釋

中國投資協(xié)定中的“征收補償款額條款”主要出現(xiàn)在20世紀(jì)末期簽訂的BIT中，雖然這些條款的主要內(nèi)容相類似，但在一些具體的爭端解決程序問題上，譬如“涉及”或“有關(guān)”的含義、岔路口條款以及國內(nèi)救濟前置等，相關(guān)規(guī)定存在差別。而且，針對中國投資協(xié)定中的征收補償款額的仲裁問題，仲裁庭也無一致的解釋意見。在近幾年涉及中外BIT中“征收補償款額仲裁條款”的4個裁決中，〔51〕即“Tza Yap Shum案”“Sanum案”“北京城建案”“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”。有三個仲裁裁決即“Tza Yap Shum案”“Sanum案”“北京城建案”對相關(guān)條款作出了廣義解釋，認(rèn)為仲裁庭可以裁決與征收有關(guān)的補償款額和其他爭議。針對國際投資仲裁實踐對類似條款的解釋分歧，我們也需要根據(jù)具體案情對“征收補償仲裁條款”進行解釋。

（一）相關(guān) BIT中征收補償款額條款之比較

目前，對中外投資協(xié)定中“征收補償款額仲裁條款”進行解釋的4例案件的根據(jù)分別是中國與秘魯BIT第8條、中國與老撾BIT第8條、中國與也門BIT第10條以及中國與蒙古BIT第8條（參見表2）。

表2 中國與蒙古、老撾、秘魯、也門BIT中的“征收補償款額仲裁條款”

通過比較可以看到，中國與蒙古BIT、中國與老撾BIT、中國與秘魯BIT第8條的規(guī)定基本一致，即投資者和締約國一方的爭端先協(xié)商解決，6個月內(nèi)協(xié)商不成的將爭端提交東道國法院，涉及征收補償款額的爭議，則可提交專設(shè)仲裁庭（中國與秘魯BIT專門規(guī)定提交ICSID仲裁），但已提交國內(nèi)法院的則不得提交仲裁。1998年簽訂的中國與也門BIT的規(guī)定稍有不同，即有關(guān)爭端當(dāng)事人協(xié)商6個月后仍未能解決的，當(dāng)事人可將爭端提交國內(nèi)法院或ICSID，但又規(guī)定涉及征收補償款額的爭議必須提交仲裁，其中的“可提交東道國國內(nèi)法院或ICSID”是一個明顯的岔路口條款。投資者在提起仲裁訴求時如何利用和分析相關(guān)的條款往往成為仲裁庭裁定其是否享有管轄權(quán)的關(guān)鍵，但該BIT并未明確規(guī)定提交仲裁與國內(nèi)法院訴訟之間的關(guān)系，這也是產(chǎn)生相關(guān)爭論的主因。

（二）具體案例對“征收補償款額仲裁條款”的解釋

“Tza Yap Shum案”是根據(jù)中國與秘魯BIT第8（3）條“涉及征收補償款額的爭端條款”進行裁定的。〔52〕中國與秘魯BIT第8（3）條規(guī)定，如涉及征收補償款額的爭議，在訴諸本條第1款的程序后6個月內(nèi)仍未能解決，可應(yīng)任何一方的要求，將爭議提交根據(jù)1965年3月18日在華盛頓簽署的《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》設(shè)立的解決投資爭端國際中心（ICSID）進行仲裁。締約一方的投資者和締約另一方之間有關(guān)其他事項的爭議，經(jīng)雙方同意，可提交該中心。如有關(guān)投資者訴諸了本條第2款所規(guī)定的程序，本款規(guī)定不應(yīng)適用。仲裁庭認(rèn)為，首先，當(dāng)事人爭議的核心是“涉及征收補償款額”的解釋問題，其是某些國家對民間資本投資的不信任或意識形態(tài)上的懷疑，也可能是對無法控制或不太熟悉的國際仲裁機構(gòu)的擔(dān)憂?！?3〕See Tza Yap Shum v.Republic of Peru, ICSID Case No.ARB/07/6, Decision on Jurisdiction and Competence, 19 June 2009,para.145.其次，在根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的善意解釋和上下文解釋并考慮條約宗旨的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國與秘魯BIT的相關(guān)條款以及專家證言等后，仲裁庭認(rèn)為“涉及（involve）”一詞根據(jù)牛津字典可以解釋為“包括、卷入、包含”等意思，因此對“涉及征收補償款額”的解釋不應(yīng)限制在補償款額的確定上，還應(yīng)包括任何其他的征收本身所特有的問題，如確定是否實際上出現(xiàn)了征收財產(chǎn)的行為，以及若出現(xiàn)征收情況時補償款額的確定問題等。另外，從中國與秘魯BIT的“序言”可以看到締約國將爭端提交ICSID仲裁的目的在于促進投資，對“涉及”一詞作限制性解釋意味著投資者將永遠不可能提起仲裁。〔54〕同上注，第146～154段。秘魯政府提出撤銷申請，但被駁回。〔55〕Ibid , Decision on Annulemnt, 12 Feb.2015, para.113.

緊追“Tza Yap Shum案”裁決，“Sanum案”的仲裁庭也對中國與老撾BIT第8（3）條作出了廣義解釋。仲裁庭指出，第8（3）條規(guī)定的“涉及征收補償款額的爭端”似乎將仲裁庭的管轄權(quán)限制在征收補償款額方面，然而，也可能有其他的解釋，其并不僅僅指的是征收爭端。“涉及”一詞的含義較其他可能出現(xiàn)的術(shù)語更廣，譬如若締約國意圖將仲裁庭的管轄權(quán)專門限制在補償款額方面就會用“限制”一詞?！吧婕啊币馕吨鞍ā?，其意思是包容性的而不是排斥的。仲裁庭同時指出，這種解釋方法是與“Tza Yap Shum 案”中中國與秘魯 BIT 第8（3）條的類似規(guī)定相一致的?！?6〕See Sanum Investments Limited v.Lao People’s Democratic Republic, ICSID Case No.ADHOC/17/1, Award on Jurisdiction,13 Dec.2013, para.329.

盡管該案當(dāng)事人在仲裁庭作出管轄權(quán)裁決后達成了和解，但老撾還是將其上訴至仲裁地新加坡的有關(guān)法院，認(rèn)為只有征收補償款額的爭議可以提交國際仲裁，要求撤銷該仲裁裁決。〔57〕See Sanum Investments Limited v.Lao People’s Democratic Republic, 2015 S.G.H.C.15, para.17.2015年1月，新加坡最高法院高等法庭撤銷了該裁決，裁定第8（3）條僅適用于征收補償款額的爭議，不包括投資人對老撾政府的征收訴求?！?8〕See Government of the Lao People’s Democratic Republic v.Sanum Investments Ltd., 2015 SGHC 15, Judgment, 20 January 2015.此判決招致了諸多爭議，投資者上訴至新加坡最高法院上訴庭，2016年9月底，上訴庭判決維持仲裁裁決。〔59〕See Sanum Investments Ltd.v.Government of the Lao People’s Democratic Republic, 2016 SGCA 57, Singapore Court of Appeal, 29 September 2016, Award.上訴庭指出，中國與老撾BIT第8（3）條中的“涉及”用語不能當(dāng)然支持廣義或狹義解釋中的任何一種，無端指責(zé)該詞語潛在的字典含義亦無助于我們解釋該條規(guī)定?！?0〕同前注〔59〕，第126 段。在對有關(guān)案例進行分析后，上訴庭認(rèn)為，結(jié)合該條特定的上下文，對該條款可進行廣義解釋，且廣義解釋亦符合中國與老撾BIT的宗旨?！?1〕同上注，第150段。

2017年5月底裁判的“北京城建案”所依據(jù)的中國與也門BIT的相關(guān)條款規(guī)定，締約一方和締約另一方投資者之間有關(guān)投資的任何爭議如果在書面提出解決之日起6個月內(nèi)不能由爭議雙方通過直接安排友好解決，那么該爭議應(yīng)按投資者的選擇提交投資所在的締約一方有管轄權(quán)的法院或者ICSID；為此目的，締約任何一方對有關(guān)征收補償款額的爭議提交該仲裁程序均給予不可撤消的同意?！?2〕參見中國與也門BIT（1998）第10條。仲裁庭認(rèn)為，真正的問題是即使承認(rèn)對“有關(guān)補償款額的爭議”詞語所作的廣義解釋是正確的，第10（2）條的上下文也足以寬泛到支持仲裁庭對征收補償?shù)呢?zé)任以及款額問題都享有管轄權(quán)，這是一個要求仲裁庭對爭議詞語出現(xiàn)的第10條的結(jié)構(gòu)和上下文都要進行考察的問題，〔63〕See Beijing Urban Construction Group Co.Ltd.v.Republic of Yemen, ICSID Case No.ARB/14/30, Decision on Jurisdiction, 31 May 2017, para.69.僅僅根據(jù)“補償款額”詞語的范圍和一般意義不能確定其是宜作廣義解釋還是宜作狹義解釋，而是應(yīng)當(dāng)依據(jù)上下文以及條約的宗旨。〔64〕同上注，第77段。

關(guān)于條約的上下文，仲裁庭認(rèn)為，也門政府的狹義解釋將會導(dǎo)致否認(rèn)條約的后果，而申請人的廣義解釋將會避免這一命運。實際上，根據(jù)也門政府給出的解釋，除非自己承擔(dān)責(zé)任，否則投資者別無選擇而只得訴至“締約一方有管轄權(quán)的法院”。如果其不承認(rèn)所謂的征收或責(zé)任，那么投資者也只能訴至也門法院進行裁定。然而，結(jié)合“岔路口條款”的規(guī)定，如果也門法院解決了補償數(shù)量問題，投資者就不能訴至ICSID進行仲裁。〔65〕同上注，第78～88段。也就是說，只有在也門首先承認(rèn)自己責(zé)任并且在征收補償數(shù)量方面限制當(dāng)?shù)胤ㄔ翰门袡?quán)的情況下，投資者才可以訴至ICSID進行仲裁。隨后，仲裁庭援引“Tza Yap Shum案”和新加坡上訴法院作出的“Sanum案”的判決，指出中國與也門BIT第10條的目的是為其投資者提供一種實在的選擇，對“有關(guān)征收補償款額”詞語的上下文解釋應(yīng)當(dāng)包括是否發(fā)生征收的爭端?！?6〕同上注，第87段。

至于條約的宗旨解釋，在援引中國學(xué)者的論文和“Rental 4案”裁決后，結(jié)合中國與也門BIT序言所規(guī)定的條約的宗旨，仲裁庭裁定同意東道國政府提出的解釋有關(guān)用語的“平衡”方法，謹(jǐn)記不要用一般激勵性的條約序言重寫一個對投資者有利的狹義管轄權(quán)條款。既然有關(guān)條約的總體目的是促進外國投資的流動，東道國的狹義解釋將會破壞條約宗旨的實現(xiàn)，而投資保護的缺乏將會阻礙投資，相關(guān)BIT也可能會被視為粗心投資者的陷阱，而不是鼓勵其在“締約另一方”投資的激勵措施?！?7〕同上注，第88～92段。

總體而言，對于中國投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”的解釋，無論是采廣義還是狹義，“Tza Yap Shum案”“Sanum案”“北京城建案”的裁決都未能給出令人信服的解釋理由。盡管這些裁決最終都支持了申請人主張的廣義解釋，但仲裁庭的解釋并不完全合理，尤其是有關(guān)條約宗旨的解釋有違中國締結(jié)BIT的時代背景和真正意圖。在目前仍有眾多生效的中外BIT規(guī)定有“征收補償款額仲裁條款”的情況下，仲裁庭對是否發(fā)生征收的爭議能否享有管轄權(quán)變得難以確定，這對中國投資者而言并不必然就是一個利好消息。到目前為止，與中外BIT有關(guān)的4個案件中有3個案件的仲裁庭都對該條款作出了廣義解釋，國際投資仲裁實踐中也有很多支持廣義解釋的類似案例，這對中國投資者而言無疑是有利的。但也應(yīng)看到，任何事物都有兩面性，對于東道國來說，對“征收補償款額仲裁條款”的廣義解釋可能不是件“好事”，因為如何在眾多的國際投資仲裁裁決以及條約解釋原則中找出支持自己的證據(jù)確實不是一件容易的事情，尤其是如何能夠說服仲裁庭接受自己的抗辯意見也就更凸顯其重要價值了。

（三）相關(guān)仲裁裁決對未來爭端的影響

除了已作出管轄權(quán)裁決的4個案例外，目前還有1個正在受理的投資爭端訴求涉及“征收補償款額仲裁條款”的解釋，即不滿意和解協(xié)議而重新根據(jù)中國與老撾BIT提起仲裁訴求的“Sanum II案”〔68〕See Lao Holdings N.V.v.Lao People’s Democratic Republic, ICSID Case No.ADHOC/17/1, pending.。該案仲裁庭會對相關(guān)條約中的“征收補償款額仲裁條款”作如何解釋，值得關(guān)注。

從中國批準(zhǔn)《ICSID公約》所作保留以及相關(guān)投資協(xié)定的規(guī)定來看，只有涉及征收補償款額的爭端可提交國際仲裁，但是“涉及/有關(guān)征收補償款額爭議”的確切含義可能會產(chǎn)生分歧。在前述中外BIT的相關(guān)案例中，盡管申請人和東道國都作了詳細(xì)的解釋建議，但除“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”外，其他案件的仲裁庭最終都采納了申請人對“涉及補償款額爭議”的解釋方法，裁定對是否發(fā)生征收以及是否應(yīng)當(dāng)支付補償?shù)榷枷碛泄茌牂?quán)，這一有利于投資者的廣義解釋是否合理尚待檢驗。但是，即使根據(jù)中方批準(zhǔn)《ICSID公約》時所作的聲明，相關(guān)爭端（譬如，“Sanum II案”）仍有可能納入ICSID管轄權(quán)的范圍，畢竟中國批準(zhǔn)該公約的英文聲明較中國官方公布的聲明少了“款額（amount）”這一單詞，也即中國提交的英文聲明是“征收補償爭端可以提交仲裁”。如果將來有根據(jù)“征收補償款額仲裁條款”提起針對中國政府的訴求，中國以該聲明作為拒絕仲裁庭裁定征收問題的依據(jù)可能不會得到仲裁庭的支持。

需注意的是，中國與蒙古BIT中未專門規(guī)定提交ICSID仲裁，“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”的申請人提起仲裁訴求適用的是UNCITRAL仲裁規(guī)則，但仲裁庭仍然援引了中國批準(zhǔn)《ICSID公約》的聲明作為解釋依據(jù)。〔69〕See China Heilongjiang International Economic & Technical Cooperative Corp., Beijing Shougang Mining Investment Company Ltd., and Qinhuangdaoshi Qinlong International Industrial Co.Ltd.v.Mongolia, UNCITRAL, PCA, Award, 30 June 2017, para.261.另外，因中國與蒙古BIT和中國與老撾BIT對“征收補償款額仲裁條款”皆有規(guī)定，且“Sanum案”的仲裁庭已據(jù)中國與老撾BIT作出了對東道國不利之裁決，為此，基于道德方面的考慮，“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”的原首席仲裁員Peter Tomka主動請辭，原因是前者所在的律所作為投資人的代理人之一參與了“Sanum案”，該案仲裁庭對相關(guān)投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”所作的廣義解釋引起了蒙古政府的擔(dān)憂。盡管蒙古未提出該仲裁員回避的請求，但該仲裁員最后還是主動提出辭去首席仲裁員職務(wù)。從相關(guān)信息可以看出，作為東道國的蒙古還是非常擔(dān)心仲裁庭會就“征收補償款額仲裁條款”作出對自己不利的廣義解釋，而首席仲裁員的替換無疑有助于自己最終的勝訴。

類似地，澳門投資者就其在老撾的投資不滿對方不執(zhí)行和解協(xié)議而重新提起仲裁訴求，投資者當(dāng)然希望仲裁庭能夠作出廣義的解釋，可以就是否發(fā)生征收以及征收補償款額享有管轄權(quán)。但是，本案中的另一個問題是中國與老撾BIT是否適用于澳門特別行政區(qū)的投資者。在新加坡最高法院就“Sanum案”作出確認(rèn)有利于投資者的仲裁裁決后，中國外交部新聞發(fā)言人即就此說明：“中央政府對外締結(jié)的投資協(xié)定原則上不適用于特區(qū)，除非在征詢特區(qū)政府意見并同有關(guān)締約方協(xié)商后另行作出安排?！薄?0〕外交部：《新加坡法院關(guān)于中老投資協(xié)定適用于澳門特區(qū)的認(rèn)定是錯誤的》，http://cn.chinadaily.com.cn/2016-10/21/content_27134676.htm，2017年6月28日訪問。而且，中國外交部條法司司長專門撰文指出：“新加坡法院的錯誤裁決也表明，確實仍然存在公眾甚至法律界人士對中國關(guān)于條約適用港澳的法律和實踐了解不夠或理解不準(zhǔn)確的情況，有必要采取措施予以進一步明確，以避免更多外國司法或仲裁機構(gòu)誤判。另外，如確有需要，中央政府亦可在征詢特區(qū)政府意見后,決定將相關(guān)雙邊條約延伸適用于特區(qū)?！薄?1〕徐宏：《國際條約適用香港和澳門特區(qū)的實踐》，《法制日報》2016年10月23日?；谥袊俜酱匀税l(fā)表的言論，將會大大降低中國與老撾BIT適用于澳門Sanum公司的可能性，從而導(dǎo)致仲裁庭可能在管轄權(quán)階段就駁回當(dāng)事人的訴求，而不用過多考慮中國與老撾BIT中“征收補償款額仲裁條款”的解釋是廣義還是狹義的問題。

四、中國的未來應(yīng)對方案

本世紀(jì)以來，隨著經(jīng)濟全球化的迅猛擴張以及以“金磚國家”為代表的新興經(jīng)濟體的集體性崛起，“二戰(zhàn)”后建立的國際經(jīng)濟治理機制正遭遇調(diào)整和規(guī)則重構(gòu)等問題。2008年國際金融危機后，改革國際經(jīng)濟治理機制的呼聲日益高漲并走到前臺。在此背景下，以中國為首的一批發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體在對外投資和吸引外資中開始占據(jù)越來越重要的地位，但是這些國家簽訂批準(zhǔn)的投資協(xié)定帶有鮮明的“時代烙印”。在國際投資規(guī)則重構(gòu)和雙項投資急速增加的時代，以印度、南非和巴西為代表的一些國家開始對傳統(tǒng)的投資協(xié)定進行了改革，譬如通過國內(nèi)立法修改投資管理政策，修改或終止原來的投資協(xié)定，〔72〕譬如，南非自2010年后先后終止了與歐洲比利時、丹麥、德國、荷蘭和瑞士等國家締結(jié)的雙邊投資協(xié)定，并于2015年12月通過了《投資保護法》（Act No.22 of 2015: Protection of Investment Act, 2015），規(guī)定在南非的外國投資者與東道國政府之間的爭端必須在用盡東道國的國內(nèi)救濟（國內(nèi)調(diào)解）后，才可以在東道國同意的情況下訴諸國際仲裁，而且這種仲裁是在投資者母國與南非政府之間進行的國際仲裁，并非投資者與國家仲裁。See Republic of South Africa, Government Gazette, Vol.606, No.39514, 15 December 2015, https://www.thedti.gov.za/gazzettes/39514.pdf, last visit on June 25, 2017.或起草和制定新型的投資協(xié)定〔73〕See Nitish Monebhurrun, Novelty in International Investment Law: The Brazilian Agreement on Cooperation and Facilitation of Investments as a Different International Investment Agreement Model, 8（1） Journal of International Dispute Settlement 79（2017）.等。在此背景下，盡管中國也簽訂了一些符合時代發(fā)展的新的雙邊投資協(xié)定（譬如，中國與加拿大BIT），但更多的問題是，原來簽訂的雙邊投資協(xié)定能否以及如何應(yīng)對新出現(xiàn)的投資爭端，尤其是那些規(guī)定有“征收補償款額仲裁條款”的投資協(xié)定，作為外國直接投資接受國的中國以及對外直接投資的中國投資者，如何根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)定的解釋原則找到合理的解釋方法理解和適用相關(guān)BIT中的“征收補償款額仲裁條款”，將是下一步需要重點解決的問題之一。

《維也納條約法公約》第31條和第32條規(guī)定了條約解釋的一般原則，即條約應(yīng)按照其用語和上下文并參照條約宗旨在內(nèi)的通常意義進行解釋，并應(yīng)考慮全體當(dāng)事國因締結(jié)條約所訂與條約有關(guān)之任何協(xié)定，當(dāng)事國嗣后所締結(jié)的有關(guān)解釋的協(xié)定或習(xí)慣做法，以及包括條約之準(zhǔn)備工作和締約情況在內(nèi)的補充資料解釋。幾乎所有的投資仲裁庭在適用相關(guān)投資協(xié)定解決爭端時都會根據(jù)《維也納條約法公約》規(guī)定的解釋規(guī)則作出自己的解釋和法律適用選擇，并根據(jù)條約法的解釋原則對締結(jié)條約的相關(guān)情況和條約文本進行解釋。以中外投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”為例，不同的解釋可能會導(dǎo)致仲裁庭作出不同的裁決。

（一）中國政府的應(yīng)對方案

中國締結(jié)的目前仍然生效的70個BIT規(guī)定有“征收補償款額仲裁條款”，這也是中國簽訂的以吸引外資為主要任務(wù)的第一代BIT的主要特點。實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了3起外國投資者起訴中國政府的投資爭端，但是其中的2個案例（即“Ansung案”和“Hela Schwarz案”）并不涉及“征收補償款額仲裁條款”，而涉及到相關(guān)條款的另一個爭端（即“Ekran案”）也因雙方和解而結(jié)案，故從現(xiàn)有案例中尚無法看到中國政府對待“征收補償款額仲裁條款”的立場。即使中國政府在“Sanum案”的相關(guān)爭端解決過程中出具的意見，也僅僅是指出中國與老撾BIT不適用于澳門特別行政區(qū)的投資者，并未探討該BIT中的“征收補償款額仲裁條款”。〔74〕Sanum Investments Limited v.Lao People’s Democratic Republic, UNCITRAL, PCA Case No.2013-13, Statement of the Chinese Foreign Ministry on the Applicability of the China-Lao BIT to the the Region of Macau , 21 October 2016.鑒于此，較佳的解釋中國政府對待征收補償款額爭端仲裁的態(tài)度只能是考察中國政府的締約實踐。

首先，中國政府應(yīng)堅持傳統(tǒng)立場，即只有涉及征收補償款額的爭端才能提交仲裁?；?0世紀(jì)后20年中國簽訂國際投資協(xié)定的時代背景以及中國政府堅持的國家主權(quán)尤其是司法管轄權(quán)的立場，在迎合國際投資實踐締結(jié)國際投資協(xié)定的同時，僅同意將征收補償款額爭端提交仲裁，而將其先決問題即是否發(fā)生征收的爭端按照傳統(tǒng)保留給東道國的國內(nèi)法院予以裁定。只有在東道國國內(nèi)裁判機構(gòu)認(rèn)定對外國投資者的財產(chǎn)實施的行為構(gòu)成征收后，對因補償款額問題發(fā)生的爭端才能夠提交國際仲裁機構(gòu)進行仲裁。這一立場與中國批準(zhǔn)《ICSID公約》時所作的聲明一致。譬如，在“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”中，蒙古在仲裁中提交了中國締結(jié)第一代BIT時歷史上通過法令或法規(guī)實施正式征收的相關(guān)證據(jù)。該案是第一個東道國在答辯時提出只有在締約國正式宣布征收（proclaimed expropriations）之后才能把征收補償款額爭端訴至國際投資仲裁庭的案件。〔75〕同前注〔69〕，第254 段。蒙古政府的抗辯立場得到了仲裁庭的支持。因此，中國政府可以在自己作為被訴國的投資者與國家仲裁中堅持傳統(tǒng)的立場，即根據(jù)20世紀(jì)八九十年代簽訂的含有“征收補償款額仲裁條款”的投資協(xié)定以及相關(guān)國內(nèi)立法，只有征收補償款額爭端才能提交國際仲裁機構(gòu)進行仲裁，至于是否存在征收的爭端則由東道國國內(nèi)有管轄權(quán)的法院或行政部門決定。

中國將是否存在征收的爭端由接受投資的國家法院或其他部門裁定的做法與目前國際投資爭端解決機制的最新發(fā)展趨勢相一致。經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，國際投資爭端解決機制的弊端已經(jīng)顯現(xiàn)，主要表現(xiàn)在投資者動輒就向國際投資仲裁機構(gòu)提起東道國違反投資協(xié)定訴求的實踐嚴(yán)重?fù)p害了東道國對于重大公共利益問題的監(jiān)管權(quán)，其帶來的“寒蟬效應(yīng)”在一定程度上限制了東道國的主權(quán)。對此，一些國家開始終止、修改或重新制定新型的國際投資爭端解決機制，譬如退出和終止含有傳統(tǒng)的投資仲裁機制的投資協(xié)定（如拉丁美洲一些國家〔76〕See Alejandro Garcia Jiminez, On the Settlement of Investment Disputes Between China and Latin America, 5 China Legal Sci.34, 47-50（2017）.），制定新型的要求首先提交締約國聯(lián)合委員會后才能將爭端提交國際仲裁機構(gòu)進行仲裁的協(xié)定（如2016年尼日利亞與摩洛哥BIT〔77〕See Art.26, Morocco-Nigeria BIT （2016）.），或者在新型的投資協(xié)定中放棄投資者與國家爭端解決機制（如巴西〔78〕See Joaquim P.Muniz, Kabir A.N.Duggal and Luis A.S.Peretti, The New Brazilian BIT on Cooperation and Facilitation of Investments: A New Approach in Times of Change, 32（2） ICSID Review 404, 415（2017）.）。

其次，適時對相關(guān)投資協(xié)定進行修改或廢除，構(gòu)建全方位的對外投資協(xié)定體系。目前，中國規(guī)定了“征收補償款額仲裁條款”的70個投資協(xié)定占到已生效投資協(xié)定數(shù)目的一半以上，故其重要性毋庸置疑。事實上，中國已經(jīng)陸續(xù)開始修改或重訂了一些含有“征收補償款額仲裁條款”的投資協(xié)定，譬如，2007年11月26日重新簽訂的中國與法國BIT取代了兩國于1984年簽訂的含有“征收補償款額仲裁條款”的舊協(xié)定；類似地，中國與荷蘭以及瑞士等國也簽訂了新的投資協(xié)定取代了含有“征收補償款額仲裁條款”的舊協(xié)定。鑒于中國在國際投資仲裁中被訴的實踐，中國理應(yīng)對現(xiàn)有的投資協(xié)定進行一次全面清理和修訂，明確規(guī)定提起仲裁的投資爭端的范圍，可以在同意將所有投資爭端提交國際仲裁機構(gòu)進行仲裁的同時，規(guī)定公共利益或國家安全等例外條款，如此一來，既可擴大國家對外國投資的管制權(quán)，同時也維護了國家在公共利益方面的主權(quán)管轄權(quán)。另外，基于中國對外投資不斷擴大的事實，可進一步加大對外投資的條約保障，構(gòu)建全方位的對外投資協(xié)定體系，一方面要加強由專門的雙邊投資協(xié)定及相關(guān)多邊公約組成的“核心條約”建設(shè)，另一方面也要重視經(jīng)貿(mào)、司法協(xié)助、領(lǐng)事、軍事等“輔助性條約”建設(shè)，從而形成一個完備的條約體系?！?9〕參見孫勁：《論構(gòu)建中國全方位對外投資協(xié)定體系》，《國際法研究》2017年第2 期。

再次，重新考慮港澳投資者利用內(nèi)地BIT的“搭便車”問題。承前所述，中國BIT不適用于港澳的投資者。但是在目前內(nèi)地投資者不斷到港澳地區(qū)投資以及借道港澳再到其他國家或地區(qū)進行投資的事例表明，將中國BIT適用于港澳特別行政區(qū)將會擴大對港澳投資者的保護。尤其是，內(nèi)地的許多公司在香港設(shè)立了自己的平臺公司，并把香港公司作為其投資到世界各地的平臺。畢竟，與中國簽訂BIT的國家數(shù)目遠大于與港澳簽訂投資協(xié)定的國家數(shù)目，〔80〕根據(jù)UNCTAD的統(tǒng)計，目前香港簽訂有24個生效的國際投資協(xié)定（包括19個雙邊投資協(xié)定和5個含有投資章的自由貿(mào)易協(xié)定），澳門簽訂有4個生效的投資協(xié)定（包括2個雙邊投資協(xié)定和2個含有投資章的自由貿(mào)易協(xié)定）。將中國BIT擴大適用于港澳將會適當(dāng)保護這些地區(qū)的海外投資者。但是同時，外國投資者也可能會利用這些投資協(xié)定就港澳特別行政區(qū)政府的相關(guān)投資管制措施提起仲裁訴求，也可能會出現(xiàn)意想不到的后果。

最后，中國政府應(yīng)當(dāng)在談判和簽訂投資協(xié)定時，規(guī)定投資者可根據(jù)相關(guān)仲裁規(guī)則向中國常設(shè)仲裁機構(gòu)提起投資仲裁，以減少對“征收補償款額仲裁條款”的廣義解釋。同時鼓勵具備條件的若干常設(shè)仲裁機構(gòu)適當(dāng)修改仲裁規(guī)則或制定專門的投資協(xié)定仲裁規(guī)則，擴大仲裁庭的受案范圍，在受理普通商事仲裁案件之外還可以受理投資者與東道國之間的投資協(xié)定仲裁案件。在這方面可以借鑒的常設(shè)仲裁機構(gòu)有瑞典的SCC，目前其受理了超過5%的全球投資爭端訴求，一些國家簽訂的投資協(xié)定（比如俄羅斯）和一些多邊投資協(xié)定（比如《能源憲章條約》）明確規(guī)定SCC是受理投資仲裁的機構(gòu)之一?！?1〕See Celeste E.Salinas Quero, Investor-state disputes at the SCC, http://sccinstitute.com/media/178174/investor-state-disputesat-scc-13022017-003.pdf, last visit on 28 July 2017.而且，SCC作出的一些有關(guān)“征收補償款額條款”的仲裁裁決也得到了瑞典法院的支持。目前，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）專門制定了《國際投資爭端仲裁規(guī)則》，中國深圳國際仲裁院2016版《深圳國際仲裁院仲裁規(guī)則》第2（2）條規(guī)定“仲裁院受理一國政府與他國投資者之間的投資爭議仲裁案件”，表明這兩家仲裁機構(gòu)可以受理東道國政府與他國投資者之間的投資糾紛。在“一帶一路”倡議下，作為母國，隨著對外投資增多、跨國公司實力增強，中國在走出去的過程中越發(fā)應(yīng)注重保護海外投資的利益，但中國并未運用自己的經(jīng)濟權(quán)力來使得他國接受更多國際授權(quán)的爭端解決機制。〔82〕參見陳兆源、田野、韓冬臨：《雙邊投資協(xié)定中爭端解決機制的形式選擇——基于1982—2013年中國簽訂雙邊投資協(xié)定的定量研究》，《世界經(jīng)濟與政治》2015年第3期。對外投資的增加會加強中國在條約制定方面的話語權(quán)，當(dāng)然也可以在投資協(xié)定中規(guī)定解決爭端的仲裁機構(gòu)，CIETAC和深圳國際仲裁院無疑開創(chuàng)了一個很好的先例。

（二）中國海外投資者的應(yīng)對方案

任何事物皆有兩面性，如果說投資協(xié)定“征收補償款額仲裁條款”的狹義解釋和政府意圖對東道國政府比較有利，那么對其本國的海外投資者而言就可能是一種不利條件。目前在中國資本越來越多地輸出國外以及東道國為公共利益而越來越多地實施間接征收的情況下，這種限制性規(guī)定的仲裁條款的適用可能會對中國投資者帶來傷害，而首當(dāng)其沖的便可能是那些其海外投資已受到東道國政府行為負(fù)面影響的投資者。可以想見，隨著中國對外投資的不斷增強，投資者能否利用投資協(xié)定中的“征收補償款額仲裁條款”為己服務(wù)或如何規(guī)避此類條款便成為一個關(guān)鍵問題。

首先，中國投資者在進行投資前應(yīng)對東道國與中國簽訂的投資協(xié)定中規(guī)定的爭端解決機制有所了解，至少應(yīng)知道其規(guī)定的是怎樣的一種投資爭端仲裁制度，明確仲裁庭的管轄權(quán)是包括所有的投資爭端還是僅限于征收補償款額爭端。若為后者，投資者可在進行投資前先行采取一些預(yù)防性措施，比如通過投資重組和國籍規(guī)劃（nationality planning）而挑選對己有利的條約（treaty shopping），從而達到規(guī)避含有限制性仲裁條款的投資協(xié)定的目的?！?3〕See Nils Eliasson, Investor-State Arbitration and Chinese Investors: Recent Developments in Light of the Decision on Jurisdiction in the Case Mr.Tza Yap Shum v.the Republic of Peru, 2（2） Contemp.Asia Arb.J.347, 376（2009）.也就是說，投資者可通過在其他國家投資而創(chuàng)造一種能夠適用該國簽訂的對己更加有利的投資協(xié)定的連接根據(jù)，比如通過在該國注冊投資公司，成立管理中心，或者把住所設(shè)在該國，從而達到利用該國簽訂的投資協(xié)定的目的，以便在發(fā)生投資爭端時可利用其規(guī)定的仲裁機制維護自己的權(quán)益?！?4〕譬如，截至2013年年底，在荷蘭投資者提起的61件（約占全球公開的投資爭端總數(shù)的10%）投資爭端訴求中，四分之三的申請人的最后所有者并不是荷蘭公司或自然人。而且在這些案件中，有三分之二的海外投資集團公司似乎并沒有在荷蘭境內(nèi)從事任何實質(zhì)性的經(jīng)濟活動。See UNCTAD/DIAE, Treaty-based ISDS Cases Brought Under Dutch IIAs: An Overview, http://investmentpolicyhub.unctad.org/Upload/Documents/treaty-based-isds-cases-brought-under-dutch-iias-an-overview.pdf, last visit on 28 July 2017.在國際投資仲裁實踐中，根據(jù)投資協(xié)定條款用語、實際聯(lián)系要求、投資安排的時間以及投資公司的持股比例等，仲裁庭對于挑選條約的認(rèn)定也會有不同的解釋。鑒于不同投資協(xié)定保護規(guī)定的差異以及不同國家對于外國投資法律規(guī)制的不同，投資者在進行海外投資前最好能征詢專業(yè)人士的意見，對此問題有所知曉，以便決定是否通過投資重組和國籍規(guī)劃而進行有目的的投資。

其次，依據(jù)一般國際仲裁中仲裁庭享有的“自裁管轄權(quán)”理論，根據(jù)國際投資協(xié)定組成的投資仲裁庭也應(yīng)享有這種權(quán)利。〔85〕See August Reinisch, How Narrow Are Narrow Dispute Settlement Clauses in Investment Treaties?, 2（1）Journal of International Dispute Settlement 115, 174 （2011）.因此，投資者在提起投資仲裁訴求時，可堅稱在投資協(xié)定明確規(guī)定的征收補償款額爭端以外，投資仲裁庭對是否發(fā)生征收的問題也享有管轄權(quán)，以達到接受自己訴求之目的。但問題是，在當(dāng)前實踐中直接征收的案例較為罕見，國家一般不會進行公開的征收行為，當(dāng)事人之間分歧較大的問題是東道國是否通過制定法律政策或采取實際行動而實施了間接征收。如果說直接征收產(chǎn)生的唯一爭端就是補償款額的話，那么在間接征收的情況下，有關(guān)爭端不再僅限于補償款額和支付方式，還包括東道國的行為或措施是否構(gòu)成征收這一先決性問題。因此，補償款額的計算通常也就與東道國有關(guān)措施是否構(gòu)成征收這一問題聯(lián)系在了一起。是故，除非仲裁庭有權(quán)先行裁定自己對是否出現(xiàn)征收享有管轄權(quán)，否則“征收補償款額仲裁條款”的存在就無任何意義。

最后，投資者在選擇仲裁員時，應(yīng)對仲裁員的法學(xué)背景以及過往的仲裁經(jīng)歷有所了解，尤其是要知曉自己所選的仲裁員對于“征收補償款額仲裁條款”的解釋和實踐觀點。若有關(guān)仲裁員對類似投資協(xié)定中的限制性征收補償條款作了狹義解釋，就可能會影響自己被投資者選擇為仲裁員的機會，反之，則有可能會被東道國指定為仲裁員。當(dāng)然這種情形并非絕對，因為仲裁員的前后觀點有時也可能會因具體案情的不同而有所改變。無論如何，“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”中首席仲裁員的更換無疑是一個很好的例證。

五、結(jié)語

如前所述，中國目前仍有70個含有“征收補償款額仲裁條款”的投資協(xié)定尚未修改，爭端在用盡東道國的國內(nèi)救濟后，投資仲裁仍是在這些締約國的中國投資者尋求征收補償?shù)奈ㄒ煌緩?，但可預(yù)料的是，其將會遇到同樣的狹義或廣義解釋的問題。另外，因為晚近國家實踐中直接征收現(xiàn)象的遞減和仲裁庭對此的廣義解釋，這些條款的適用開始變得更加困難，給中國政府帶來了較大的壓力。在東道國對外國投資者進行直接征收的情況下，隨后就有可能會發(fā)生圍繞補償款額和支付方式的爭端，根據(jù)“征收補償款額仲裁條款”，仲裁庭可以對此類問題行使管轄權(quán)，此類問題比較簡單，但更多的情況是征收是間接進行的，即東道國通過的一系列立法措施或政府行為間接侵害了投資者的權(quán)益或剝奪了投資者的財產(chǎn)，于此情形，“征收補償款額仲裁條款”的適用就可能會產(chǎn)生問題，關(guān)鍵點在于仲裁庭能否對是否發(fā)生征收的問題享有管轄權(quán)，而東道國政府的解釋和過往實踐對于仲裁庭的裁量顯得至關(guān)重要。從東道國的角度言，中國政府應(yīng)當(dāng)用一種更加平衡的方法來解釋相關(guān)條約，尤其是條約的解釋不能與其宗旨相沖突。但是，如果相關(guān)條約有更加明確具體的規(guī)定，譬如規(guī)定有征收補償款額提交仲裁的條款，那么對條約宗旨的考察就不能超越具體條款用語所表達的真正意涵，此際對“征收補償款額仲裁條款”作廣義解釋就略顯牽強。

在前述與中國投資者有關(guān)的4個征收補償款額仲裁案中，“Tza Yap Shum案”的仲裁庭裁定享有管轄權(quán)的依據(jù)并不是相關(guān)條約中的征收補償款額仲裁條款，“Sanum案”的短暫勝訴也因東道國拒不執(zhí)行和解協(xié)議和重新提起仲裁訴求而失去其價值，“黑龍江國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司案”的仲裁庭對相關(guān)條款作狹義解釋而拒絕了投資者的訴求，只有“北京城建案”是首起中國投資者在管轄權(quán)階段贏得勝訴的投資仲裁案件，可謂是中國投資者正確運用國際投資仲裁工具解決投資爭端的典型范例?？傮w而言，中國投資者在進行投資前應(yīng)當(dāng)充分了解相關(guān)投資協(xié)定和東道國外資立法的規(guī)定，或通過合理的投資運作規(guī)避可能作出狹義解釋的“征收補償款額仲裁條款”，惟其如此，才能保護自己的合法投資權(quán)益。