●朱 彥

一、問題的提出與展現(xiàn)：自殺參與行為緣何可罰

在我國司法實踐中，幫助、教唆他人自殺行為的可罰性依據(jù)問題無可回避且亟需理論的回應與支撐。如彭玉偉故意殺人一案中〔1〕參見廣東省揭西縣人民法院（2017）粵5222刑初1號刑事判決書。，被告人彭玉偉與死者楊某及張某共同居住在某出租屋。2016年某日，楊某對彭玉偉稱有人陷害她，請求彭玉偉幫忙購買農(nóng)藥用于自殺。彭玉偉應楊某的請求，購得1瓶“金迪樂”牌農(nóng)藥返回出租屋交給楊某。后彭玉偉與楊某吃完午飯，楊某便將農(nóng)藥倒進瓷碗并服食，被告人彭玉偉見楊某服食完農(nóng)藥，便收拾衣服準備離開。此時張某回到出租屋發(fā)現(xiàn)楊某中毒，便撥打120，后楊某經(jīng)搶救無效死亡。辯護人稱彭玉偉是受死者的委托幫忙購買農(nóng)藥，屬幫助犯，依法應當認定從犯。法院認為，被告人彭玉偉明知死者楊某有自殺意圖，仍接受楊某的請求購買農(nóng)藥，并在楊某服藥過程中不予救助，屬幫助自殺的行為，但不屬共同犯罪不能認定為幫助犯、從犯。其行為侵犯了他人的生命權，已構成故意殺人罪，應依法懲處。與此有偶，2017年5月，一款名為“藍鯨”的死亡游戲開始在國內(nèi)蔓延，〔2〕據(jù)報道，這款源自于俄羅斯的死亡游戲，參與者多在10～14歲之間，完全順從游戲組織者的擺布與威脅，凡是參與的沒有人能夠活下來，截至報道前已經(jīng)有130名俄羅斯青少年自殺，而且這一游戲還在向世界擴張?！端劳鲇螒颉八{鯨”流入中國涉嫌教唆他人自殺》，http://news.sohu.com/20170511/n492554061.shtm，2017年6月25日訪問。該款游戲因涉嫌組織、教唆他人自殺自殘等違法犯罪而受到我國有關部門的高度關注。該案面臨與前案相同的追問：這種自殺參與行為的可罰性依據(jù)何在？

幫助、教唆者通過自殺者實現(xiàn)了損害生命的結果，自殺者處于決定性的支配地位，幫助、教唆行為并不直接決定生命的走向，并且在法律價值的評價上，幫助、教唆自殺均是以自殺作為前提和基礎，沒有自殺者的自殺行為前者便失去附著的依據(jù)。由此可知，自殺行為的法律評價對認定自殺參與行為的性質(zhì)具有導向作用。雖然幫助、教唆自殺的行為人與自殺的被害人之間并非典型意義上的正犯與共犯的關系，即因為自殺者的主體消失或者不可罰，而不構成傳統(tǒng)意義上的犯罪，但刑法學界一般均比照正犯與共犯理論來闡述兩者的牽連。

新近的刑法理論大都是立足于對“自殺”的刑法定性，從而進一步認定依附此行為的自殺相關行為。如陳興良教授便認為“在教唆或者幫助自殺情況下，自殺本身并非犯罪，因而教唆或者幫助自殺行為不能從自殺中獲得犯罪性?！薄?〕陳興良：《教唆或者幫助他人自殺行為之定性研究——邵建國案分析》，《浙江社會科學》2004年第6期。即以自殺行為作為自殺參與行為的定性前提，以前者的非罪推導出后者也不構成犯罪。另一方面，陳興良教授認為如果刑法明文規(guī)定了教唆、幫助自殺罪，則教唆或幫助自殺行為可罰。但是這種觀點恐有自相矛盾之處，因為立法者并非將一切失范行為均納入刑法規(guī)制的范疇，而是經(jīng)過社會危害性及其嚴重程度的考量以及類型化的抽象。形式的規(guī)定并非行為可罰與否的真正依據(jù)，背后的規(guī)范違反抑或法益侵害才是其本質(zhì)所在。正因為此，我們不禁追問：教唆或幫助自殺可罰僅由于刑法有形式上的規(guī)定，其深層次的可罰性因由何在？陳興良教授對此問題并未進一步闡述。馮軍教授則基于自我答責的法理認為，發(fā)生在自己的權利范圍之內(nèi)的純粹自我損害不是不法（自殺是種自由），從而否定自殺關聯(lián)行為的違法性?！?〕參見馮軍：《刑法中的自我答責》，《中國法學》2006年第3期。從中顯示的同樣是自殺和參與自殺之間決定與被決定的邏輯關系。也有學者認為，自殺者有處分自己生命的自由，自殺非刑法意義上的不法行為，因此不僅必須將教唆或幫助自殺行為排除在故意殺人罪的構成要件之外，而且也不應在刑法中增設教唆或幫助自殺罪?！?〕參見王鋼：《自殺的認定及其相關行為的刑法評價》，《法學研究》2012年第4期。相反的是，有觀點認為自殺行為具有刑事違法性（但不可罰），參與自殺便具備了違法性的基礎并且具有可罰性?！?〕參見錢葉六：《參與自殺的可罰性研究》，《中國法學》2012年第4期。周光權教授則認為自殺處于“法外空間”，刑法不予評價，自然不具有違法或合法的問題，從而論證對自殺參與行為不能依照故意殺人罪定罪處罰?！?〕參見周光權：《幫助、教唆自殺行為的定性》，《中外法學》2014年第5期。

不難看出，學者們雖然結論相左，但思路一致，均是以自殺行為作為基礎，即自殺是合法還是非法抑或處于法律評價之外，進而論證教唆、幫助自殺等參與行為的違法性與否問題。即便像周光權教授那樣采取近似折衷的觀點，但既然刑法對基礎性的自殺行為放棄評價，為何又要對建立在此基礎之上、并非起決定性作用的教唆、幫助等自殺參與行為緊抓不放呢？如果自殺行為處于法外空間，與自殺相伴相生的幫助行為不也應處于法外空間嗎？然而，周光權教授在其文中始終并未對教唆、幫助自殺可罰性的緣由進行正面的闡釋。

從司法實踐的實然層面來看，自殺參與行為的可罰性依據(jù)確需得到學理的詮解；從應然角度考量，幫助、教唆他人自殺當罰也具備情理上的正當性；從自殺與參與自殺的邏輯位階以及學界敘述上觀察，自殺行為的法律評價很大程度上決定著自殺參與行為的犯罪與否。因此，自殺不應僅是一個社會學、倫理學或心理學命題，也應成為刑法學的命題。刑事立法與司法中關于教唆、幫助他人自殺是否犯罪；有特定社會關系的人見對方自殺而不救助是否成立不作為故意殺人罪；在法律禁止積極安樂死的情形下，醫(yī)生應患者所求幫助其提前結束生命是否構成故意殺人罪，等等。對這些行為的定性恐怕必須回歸問題的根源，即對此行為所依附的主行為——自殺，該如何評價。

二、生命至上：自殺行為違法性的倫理考察

我國刑法傳統(tǒng)理論認為一個人自殺是不構成犯罪的，并且在認定“幫助自殺”的犯罪性時，認為幫助自殺原則上應構成故意殺人罪，但由于自殺是自殺者本人的意思決定，可對幫助者從輕或減輕處罰?！?〕參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第518頁。這種論述雖然在結論上并無不當，但并未真正釋明自殺參與行為可罰性的真實依據(jù)。這是因為，在一體性的犯罪構成模式下，并未區(qū)分客觀意義上的違法與整體意義上的犯罪，進而也不能揭示自殺行為與參與自殺行為的違法性關聯(lián)。因此，筆者認為，有必要在三階層的犯罪論體系下展開論述。

（一）自殺行為違法性評價訴諸倫理維度的必要性

對于特定行為違法性的本質(zhì)，向來有法益侵害說與規(guī)范違反說的爭論，前者力爭對行為進行一種去道德的、功利化的比較衡量；后者則傾向結合歷史形成的風俗倫理。如果對兩者進行絕對的割裂，便難以為刑法中的所有罪名提供違法性的解釋，對自殺行為的刑法評價尤是如此。道德倫理的維系在德國刑法中便有所體現(xiàn)，德國聯(lián)邦最高法院曾在1954年的判決中宣稱：“道德準則——可能除了極端例外情形之外——嚴格禁止自殺，……沒有人允許擅自支配自己的生命并且造成自己死亡?！薄?〕Vgl.BGHSt6,147（153），轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王鋼文。并且《德國刑法典》第228條規(guī)定：“被害人同意之傷害行為不處罰，但以行為不違背良好之風俗為限?！奔热唤?jīng)同意的傷害（如違背良好風俗）可罰，經(jīng)同意的幫助自殺一旦違背生命至上的倫理，當然可罰?！斑@一立法本身表明，脫離開對‘善良風俗’這一道德內(nèi)容的考慮，國家已經(jīng)沒有其他理由對得到被害人同意的傷害行為進行限制。”〔10〕車浩：《自我決定權與刑法家長主義》，《中國法學》2012年第1期。大多數(shù)國家處罰教唆、幫助自殺恐怕很大緣由便在于此。意大利刑法學者也認為，承諾人處分自己的健康必須受《民法典》第5條規(guī)定的限制，因為該條禁止那些處分自己身體時，“可能引起身體永久性殘損、或者違背法律、公共秩序或者善良風尚的”的行為?！?1〕［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第151頁。我國著名學者馬克昌教授也認為“自損行為的方法和手段不得違背社會善良風俗，不能具有公共危險性。”〔12〕馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社1999年版，第832頁。自殺者違背了生命至上的倫理，這是其具備刑事違法性的基礎。生命至上的道德倫理是一個社會有序運轉(zhuǎn)的保障，試想，一個自殺成風的社會，勢必會造成不特定大范圍人對生命產(chǎn)生質(zhì)疑、甚至絕望，自殺成為逃避困難、躲避矛盾的領地，消極與悲觀成為社會風氣的主調(diào)，進一步有損社會有機體的正常運作。因此，“刑法通過捍衛(wèi)包括一些基礎性的道德倫理在內(nèi)的底線規(guī)范，發(fā)揮維系社會共同體的功能。如果刑法任由底線規(guī)范被任意漠視，社會就會面臨解體的危險，所有成員都將處于無保障的狀態(tài)中?！薄?3〕同前注〔10〕，車浩文?？傊?，對自殺行為的違法性詮釋需要訴諸規(guī)范違反說背后的倫理基礎。

無論是西方基督教誡命中的“不可殺人”，抑或中國上古的“昏、墨、賊、殺”，均體現(xiàn)了成文法形成伊始便伴隨著對生命的莫大尊重?！皻⑷藘斆弊鳛槿祟悩闼卣x的集中體現(xiàn)，即便在死刑廢除呈國際態(tài)勢的今天，也成為后者難以逾越的思想障礙。筆者認為，殺人者固然可罰，在西方自殺者也經(jīng)歷過可罰到不罰的漫漫歷程，兩者均是針對共同的對象——無可逆轉(zhuǎn)的生命。中國古代便有“人之情莫不惡死而樂生”“人命至重，貴于千金”的生死觀，在儒家倫理道德的濡染下，“人固有一死，死有重于泰山，或輕如鴻毛”，注重死的名節(jié)，即“舍生取義”，遂有田橫五百士、豫讓、屈原、伯夷、叔齊等名士，自殺成仁，萬古流芳。但這種自殺屬于“理性至上主義”，絕不同于一時沖動下、選擇逃避現(xiàn)實的膽怯自殺。有學者指出，“情感性的自殺是最受到中國古代正統(tǒng)意識形態(tài)抨擊的。雖然抨擊不等于能完全扼殺，情感性的自殺現(xiàn)象實際上也大量地存在于中國古代社會，但它們上不了正史，得不到官方承認，在茫茫歷史積塵之中湮沒不聞?！薄?4〕鄭曉江：《從中國傳統(tǒng)哲學之生死觀透析——現(xiàn)代人的自殺問題》，載浙江大學中國思想文化研究所編：《中國哲學史學會2004年年會暨中國傳統(tǒng)哲學當代價值學術研討會論文集》2004年6月30日。即情感性的自殺無關乎民族大義，在歷史的長廊中毫無價值、不值一提。由此可見，在中國古代的價值體系中絕非放任、甚至鼓勵自殺，而是基于理性的克制。

公元5世紀，鑒于盲目以殉教名義自殺成風，奧古斯丁作為正統(tǒng)基督教教義的集大成者首次宣稱自殺殉教是一種罪過。〔15〕參見李建軍：《自殺行為在西方法律史上從“犯罪”到“權利”的演變探析》，《政治與法律》2007年第2期?！澳ξ魑褰?jīng)”的法律思想深深影響了古羅馬乃至整個西方社會，十條誡命〔16〕十條誡命屬于西奈山之約最重要的部分，是摩西帶領以色列人出埃及到達西奈山時，上帝向摩西宣布的律法。參見《圣經(jīng)·出埃及記》二十章。第六條乃“不可殺人”，但在很長的一段時間里這里的“人”是否包括自殺者本人，一直爭執(zhí)不下?！妒ソ?jīng)》中確實沒有明確表明“禁止自殺”，也沒有明確指明“允許自殺”，正是從奧古斯丁開始奠定了基督徒不能自殺的定論。“我們有更多的理由理解一個人不能自殺，因為在‘不可殺人’的誡命中，其中的人沒有作任何限定，可以是任何人，指律法置于其上的任何人?！薄凹炔荒軞e人，也不能殺自己，因為自殺的人所殺的仍然是人。”〔17〕［古羅馬］奧古斯?。骸渡系壑恰飞暇?，王曉朝譯，人民出版社2006年版，第31～32頁。奧古斯丁曾借助正反兩個人物來展開自己的論辯，一是賣主求榮的猶大，“真理本身宣諭道，他上吊自殺不是減輕而是加重了他最可恥的作叛徒之罪，因為他對上帝的仁慈感到絕望，他感到內(nèi)疚因而自殺，這樣一來他就沒有給自己留下接受治療的余地?！薄?8〕同上注，第26頁。即猶大自殺非但不能使自己的罪消除，反而斷絕了向上帝認罪悔改的后路。另一個是盧克萊提婭，貞女不堪被國王兒子性侵的羞辱而選擇自殺，“這樁罪行是盧克萊提婭犯下的，因為她大肆張揚地殺死了無罪的、貞潔的、受到侮辱的盧克萊提婭?！薄?9〕同上注，第28頁。筆者認為，如果說奧古斯丁主要是從個人與上帝關系的角度來純粹神學性地論述禁止自殺的合理性，另一位神學家兼法學家托馬斯·阿奎那則更進一步，他在奧古斯丁基礎上補充了不能自殺的三個理由：自殺是反自然的、反社會的、反上帝的?！?0〕參見［法］喬治·米諾瓦：《自殺的歷史》，李佶、林泉喜譯，經(jīng)濟日報出版社2003年版，第33～34頁。這兩位神學家所構建的基督教自殺觀，不僅在如今的教會界仍有很大的市場，也一直深深影響著世俗社會。

由此可見，無論是在西方基督教文化傳統(tǒng)中，還是在我國儒家文化傳統(tǒng)中，尊重生命、反對任性的自我終結是其共性，我們應該尊重此傳統(tǒng)，確立起個人生命至上的倫理支撐。有學者指出，人類文化史上，“主流的或者占主導地位的價值理念始終是反對自殺的，即反對人輕賤自己的生命，而倡導走出人生的逆境，珍愛生命，最大限度地創(chuàng)造人生的價值?！薄?1〕吳彩虹、全承相：《自殺防范的倫理學審視》，《倫理學研究》2012年第2期。在當代社會，儒家所認同的“無求生以害仁，有殺身以成仁”〔22〕有學者從倫理學的角度，把自殺分為“為己性自殺”和“為他性自殺”，后者指為明主、為社稷、為名節(jié)等“舍生取義”，這種經(jīng)過理性衡量的自殺往往為后世傳揚，而古代中國社會認為“為己性的自殺”在道德上而言大都是錯誤的。參見羅秉祥：《在泰山與鴻毛之間——儒家存生取死的價值觀》，《儒學研究》2009年第6期。的自殺類型鮮少存在，普遍存在的是或因?qū)ι钜粫r的絕望，或因與他人一時的糾葛，而沖動地結束自己的生命，這種“為己性自殺”往往是儒家傳統(tǒng)價值理念所批判的?！吧鐣詺F(xiàn)象增長趨勢表明，如果缺乏及時的道德干預或疏導，人心就容易走向迷茫，空虛孤獨，沒有信仰，找不到方向，也找不到歸宿”“倫理道德能喚起人們對生命價值的正確體認”?！?3〕同前注〔21〕，吳彩虹、全承相文。因而，重尋生命至上的倫理道德對于矯正這一社會失序行為無疑具有重要的基礎性作用。

（二）倫理維度下自殺合法說的證否

隨著啟蒙運動的興起，人本、人權的呼聲高漲，自由主義崛起，極大沖擊了基督教自殺觀，神學家所倡導的對生命的絕對尊重的價值觀也受到撼動。主張自殺合法的學者均以自我決定權至上為由主張自殺是行為人對自身法益的自由處分，法律無權干涉?！白詺⒄叩倪@種意志自由不應當受到社會利益或者道德倫理的限制。”〔24〕同前注〔5〕，王鋼文?？墒且坏┏殡x倫理非難的基礎，自然會得出自殺合法且系自主權的結論，但是這種自殺乃行為人自身自由或權利的觀點，經(jīng)不住哪怕一般情理的質(zhì)疑。如果像自殺合法說者所主張的自殺屬于行為人的自由，并且自由至上，那么當自殺者基于真實想法選擇自殺時，他人是否就無權干涉呢？進而，如若自殺真的屬于自由范疇，幫助其自殺的人是幫助自殺者行使了這份自由，并且充分尊重了其真實的意志，那么理應受到褒獎才對，即便不予褒獎也絕不會給予刑事處罰，但是縱觀世界上多數(shù)國家的刑事立法均處罰教唆、幫助自殺的行為，這一事實便使自殺乃自由的觀點不攻自破。學者們一方面主張?zhí)幏稚诵袨槿俗杂?，即自我決定權高于生命權，另一方面卻又認為幫助自殺者即便配合自殺者實現(xiàn)了個人自決，但突破了生命不可侵犯的底線，從而成為犯罪，其前后矛盾之處不言而喻。其實無論是自殺合法說，還是自殺法外空間說，均“會得出生命對于自殺者本人而言，不值得在刑法上加以保護，但在對他人而言，則是刑法上的保護法益的生命相對不同人而言，具有不同價值的結論來，違反生命的一致性的基本原則?！薄?5〕黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第347頁。

自殺合法說反對倫理評價的另外一個理由是刑法不應強行推進某種道德。由于中世紀天主教神權的極度轄制，大量因觸犯神學倫理的行為被定罪，啟蒙運動后人權呼聲高漲，隨后的刑法學者似乎也有點“矯枉過正”，以致在刑法領域“談道德色變”，認為刑法的目的在于保護特定法益，不得強行推行特定的道德。正因為如此，主張自殺合法的學者才認為自殺即便不合乎倫理，但由于處分的是自己的生命，沒有觸動他人利益，即“法益闕如”，因此應為合法。此觀點不甚合理。其一，這是站在自殺者個人角度而言，從而出現(xiàn)了“不存在值得保護的法益”的假象，但如果站在自殺者以外的他人或者社會整體的角度而言，畢竟缺少了一個個體。根據(jù)“身體與肢體”的原理，〔26〕《圣經(jīng)》中拿“身體與肢體”比作信徒與基督的關系，即各信眾乃手足關系，即便看似不起眼的弱勢方，于基督這個整體而言都是不可或缺的部分。（《圣經(jīng)·哥林多前書》12章12-31節(jié)）這便極大尊重了作為個體存在的意義。如果把此原理運用到社會學中，個人均是社會有序運行不可缺少的一部分，個體的生命便上升到整體性的意義。實際上損耗了一定的部分存在，因此不能說完全沒有任何法益的損耗。其二，在當下價值多元的開放型社會，刑法固然不得將特定優(yōu)勢群體的價值觀強加于其他人，但作為已經(jīng)取得社會共識的維系社會正常運轉(zhuǎn)的道德倫理，則不存在強加于他人的情況（如好生惡死乃人之天性），此時刑法能否例外地保障這種倫理呢？正如我國刑法中存在的聚眾淫亂罪、賭博罪長期飽受爭議，歸根結底在于刑法似乎在推行某種并未侵害法益的倫理道德，基于刑法的謙抑性，應不予規(guī)制。〔27〕關于聚眾淫亂罪在此方面的爭議可參見姜濤：《刑法中的聚眾淫亂罪該向何處去》，《法學》2010年第6期。相較之下，自殺與此兩罪存在“質(zhì)”的差異，自殺并非沒有造成任何法益損害，生命作為其他法律權利或者利益的載體，具有基礎性、決定性和根本性的地位，生命平等至上具有最廣泛的道德支持，如果說刑法應當存在“例外”，自殺應該首先被考量。

總之，關乎個體生命這一基礎權利的問題上，刑法應該有所表態(tài)，法外空間說所主張的放任自殺缺乏合理性，自殺合法的觀點更是與處罰教唆、幫助自殺的司法實例相悖，也不符合正常人的法感情。為了體現(xiàn)國家對個體的極大尊重，“身體與肢體”原理具有應然合理性，即便是精神病人或處于疾病當中的弱者，其存在更值得國家的關注，他們絕不是社會的累贅，那種認為深處困境的自殺者（尤其在論證積極安樂死時）不僅沒有損害法益，還減輕家庭或社會負擔的觀點，是對人格的區(qū)別對待以及對弱者的蔑視，為了確立生命平等至上的絕對倫理，生命是任何人包括自己不得隨意處分的法益。〔28〕這便引申出死刑在多大程度上具有合理性的問題，此問題不是刑法理論單獨能夠解決的，這也超出了本文的核心范圍，在此不予論述。但死刑廢除的大趨勢似乎印證了人們對生命至上倫理的呼求。

三、法律家長主義：自殺行為違法性的法理考量

主張自殺合法者極力推崇自我決定的自由，系個人本位主義的體現(xiàn)；而反對者則從社會整體角度論證法律否定性評價的必要性，其中一個重要理論支撐就是法律家長主義。法律家長主義在介入自殺行為的法律評價中是否必要且合理、限度何在，需要進一步從正反兩方面進行考量。

（一）類我與非理性：家長主義介入自殺行為法律評價的必要性

有學者提出過“類我化的人生觀”以及“個我化的人生觀”的觀念，該觀點認為，古人遠避自殺最重要的原因在于中國百姓一般皆持有類我的人生觀，即個我的生命決非完全是一個人，而是與家庭與家族，乃至與國家息息相關。隨著個人主義的興起，傳統(tǒng)人“類我化”的人生觀已被現(xiàn)代人“個我化”的人生觀所取代，加之快節(jié)奏的生活、社會的壓力以及精神心理疾病必然導致現(xiàn)代社會的自殺率上升。因為個人在考慮是否采取自殺的行為時，多考慮的是自我個人的原因，只求個我生命的解脫而不顧其他，因此，這就比之傳統(tǒng)人更易采取自殺的行為?！?9〕同前注〔14〕，鄭曉江文?？梢?，該學者從哲學的角度提出的“類我化人生觀”的觀點，相較極度強調(diào)個人自決至上的極端自由主義更符合社會學的現(xiàn)實，也更符合常人的道德倫理。無論是基督教文化中的“你們是上帝的殿，上帝的靈住在你們里頭”，〔30〕《圣經(jīng)·哥林多前書》第3章16節(jié)。“愿你們的靈與魂與身子得蒙保守”，〔31〕《圣經(jīng)·帖撒羅尼迦前書》第5章23節(jié)。從形而上的上帝與人的縱向角度引申出自殺的不合理性；還是中國傳統(tǒng)儒家所倡導“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也”，〔32〕《孝經(jīng)·開宗明義章》第一。從形而下的近親屬之間橫向的社會關系的角度直接說明自殺的不當性，兩者均應屬于“類我化的人生觀”。但是，現(xiàn)代人的自殺多是“為己性自殺”，則是“個我化的人生觀”的體現(xiàn)，這種人生觀在充分尊重個體自由的同時，也存在諸多問題。

具體而言，自殺合法的觀點建立在行為人自由處分自身專屬利益的前提之上，如密爾在其著作《論自由》中便強調(diào)“對于一個人的福祉，本人是關切最深的人……社會對于作為個人的他所懷有的關切總是部分的，并且完全是間接的；而本人關于自己的情感和情況，則雖最普通的男人或婦女也自有其認識方法，比任何他人所能有的不知勝過多少倍?！薄?3〕［英］約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，商務印書館1959年版，第91頁。即如人飲水，冷暖自知。自我決定權是自由主義哲學的體現(xiàn)，強調(diào)每個具備理性思考能力的個體均是平等的，是自己命運的主宰，無需他人干涉。自由主義源于“理性經(jīng)濟人”的假設，即人是“理性”且“自利”的，“理性人”強調(diào)人實現(xiàn)“自利”動機的能力?！?4〕參見林金忠：《“理性經(jīng)濟人”與主流經(jīng)濟理論中的假設問題》，《學術月刊》2008年第11期。即人知道且有能力處理好與其他平等主體的關系。但是，人真的是絕對理性的嗎？日本學者星野英一曾經(jīng)指出民法上對人的對待發(fā)生了“從法律人格的平等向不平等的人”“從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉(zhuǎn)變。〔35〕參見［日］星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第50頁。即從理想的應然意義上的平等轉(zhuǎn)為坦率承認實際上的不平等。承認實際的不平等，即人有“強”“弱”之分，是實施特殊保護的理論前提，如未成年人保護法對未成年人的保護、婚姻法對婦女的保護等等?！俺姓J社會上、經(jīng)濟上的強者和弱者的存在，抑制強者，保護弱者?！薄?6〕同上注，第70頁。承認人“不理性”的成分，即“個人未必在任何情況下都知道自己的最大利益”?！?7〕孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期。因此，筆者認為，為了協(xié)調(diào)好強者與弱者的共存，促進不理性人長遠利益的實現(xiàn)，這就需要國家或社會的介入，即強加某種程度上的善意保護。作為一種反對自我傷害的法律理論，法律家長主義（又稱法律父愛主義）應運而生。法律家長主義認為應該實行家長式強制，干涉?zhèn)€人某些行為自由的法律，主張禁止自我傷害的法律，即家長式的法律強制是合理的。其中又分為軟法律家長主義與硬法律家長主義，前者指當主體缺乏必需的、做出決定的能力（意志不健全、錯誤認識等）而做出不利于自身的決定時法律才予以干涉；后者指即便主體具備充分選擇的能力，只要法律認為該決定違反他自身利益，便通過限制自由的方式予以干涉。〔38〕參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《美國的法律家長主義理論與實踐》，《法律科學》2005年第6期。其中，硬法律家長主義因涉嫌侵犯自由而飽受爭議?？墒?，即便是具有健全意志的成年人所做的決定均是理性的嗎？醫(yī)學研究已經(jīng)表明：精神疾病是自殺未遂的危險因素，我國自殺未遂者中精神疾病患病率為52.9%，低于國外有關報導80%～95%?！?9〕參見孫秀麗等：《河北省18歲及以上人群自殺未遂流行病學調(diào)查》，《中國心理衛(wèi)生雜志》2010年第5期。近期的研究也證明“精神障礙是自殺的最重要影響因素?！薄?0〕范瑞平：《自殺干預倫理》，《中國醫(yī)學倫理學》2015年第2期。所以，“自我決定自由至上”論者所堅持的本人更清楚自己的真正需要，在自殺問題上得不到實際的證明。

（二）個人自由不能絕對：法律家長主義下自殺合法說的證偽

因為法律家長主義對個人選擇自由的約束，便天然地站在自我決定權至上的對立面上。如主張自殺合法的學者便認為，硬法律家長主義“體現(xiàn)著權威主義的傲慢，會極大地限制公民自主自決的權利，妨害其組織、實現(xiàn)自己所偏好的生活計劃，不利于個人人格的自由發(fā)展?！薄?1〕同前注〔5〕，王鋼文。但是，如若聽憑自殺者結束自己的生命，便有利于個人人格的自由發(fā)展嗎？自殺導致人格權喪失，也便無自由發(fā)展的可能。筆者認為，個人的自由并非絕對，自殺合法說也亦非準確。

一方面，正如馬克思所說，“人的本質(zhì)并不是單個人所固有的抽象物。在其現(xiàn)實性上，它是一切社會關系的總和。”即人并非與他人絕緣的孤立存在，那種認為個體可以自由處分自己生命而與他人無涉的觀點，僅僅是站在孤立的個體角度而言，并未從個體所處的群體社會關系中加以考量。前文所及“類我化的人生觀”以及“個我化的人生觀”，無論是自殺合法化的主張，還是自殺乃法外空間法律予以放任的主張，都將導致對個體結束自己的生命聽之任之，長遠來看，并不利于有序和諧社會關系的構建。從行為人處分自己的生命，并未侵犯他人利益來說，自殺貌似不具備刑事違法性的因素，然而，從整個社會整體角度出發(fā)，我們會發(fā)現(xiàn)自殺者畢竟消滅了（自殺未遂除外）社會有機體中一個個體的存在，因此，法律對此聽之任之，甚至將之評價為個體的權利或自由都是極不恰當?shù)摹?/p>

另一方面，主張自殺合法的學者之所以以自我決定權至上為由極力抵制法律家長主義，除了因為對個體自由過于夸大之外，還因?qū)Ψ杉议L主義有著先入為主的偏見?！胺筛笎壑髁x是在尊重公民人格與主體性基礎上的、為相對人自身利益而對其自由進行溫和限制的理論主張?！薄?2〕同前注〔37〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。從其初衷來看，法律家長主義絕不同于中國古代的“君君、臣臣、父父、子子”的專制模式?！氨M管一提起法律家長主義很多人就可能將其與封建家長制、與橫暴專制聯(lián)系起來，但是，不得不承認，這種理論思潮和法律制度的確存在。”〔43〕同前注〔38〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。因限制對象的不同，法律家長主義區(qū)分為直接家長主義與間接家長主義，后者是對相對人主體的自由的限制加以實現(xiàn)?！?4〕參見前注〔37〕，孫笑俠、郭春鎮(zhèn)文。如我國刑法中之所以對即便經(jīng)過幼女同意與幼女發(fā)生性行為也以強奸罪論處，其中當然有未成年的幼女對性行為沒有充分的認識和健全的意志這一因素，但筆者認為，更重要的是刑法對未成年人這一弱勢群體的傾斜保護。刑法從保護其根本利益的角度出發(fā)將幼女的意愿擱置一邊，徑行對相對人科以刑罰，這便是間接法律家長主義的具體體現(xiàn)。刑法通過處罰相對人的方式間接地做出了一定程度的否定性評價，即便是出于當事人的真實意愿，也要否定其與相對人發(fā)生的一系列違法行為。由此可見，在現(xiàn)行我國刑法規(guī)范中存在著法律家長主義的身影。同樣，在自殺行為的法律評價層面，亦不應將個人自由絕對化，而對法律家長主義一概排斥。生命乃個體行使自我決定權的基礎，自殺是不可逆的，“即便是根據(jù)自己的意思而侵害自己生命的自由行為，但是，這種行為會剝奪行使自己決定權的基礎（生命）?！薄?5〕［日］曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005版，第67頁。那種認為自我決定自由高于生命的觀點便陷入無法自圓其說的矛盾之中，而基于生命至上進行的法律強勢干涉，正是法律家長主義的當然邏輯。

（三）法律家長主義介入的限度要求

法律家長主義初衷雖好，運用不當也確實容易成為統(tǒng)治者肆意侵犯個體自由的工具并將其正當化。因此，在法治國家，尤其在刑法之中，其應限制在極為個別的限度內(nèi)。筆者認為，在以法律家長主義介入個體自我決定權時，應把握以下兩個原則。

其一，如果法律家長主義限制的是自我決定者本人的處分自由，則應限定在對其重大身體法益的處分中，而不得適用在對財產(chǎn)權益以及輕微的人身利益處分之上。其中，自殺便是屬于極為個別的限度情形，至于自我傷害是否也應納入法律家長主義的范圍，則眾說紛紜，即便在德日刑法學界也莫衷一是。在如何判斷身體傷害的同意界限上，基本上有兩種比較有力的見解：一是“善良風俗論”，二是“重大傷害論”，均是法律對個人處分身體法益的一定程度限制?！?6〕具體爭議可參見車浩：《論被害人同意在故意傷害罪中的界限——以我國刑法第234條第2款中段為中心》，《中外法學》2008年第5期。筆者認為，在被害人自己處分上，應當同時考慮“善良風俗”與“傷害程度”，自殺者以及自傷導致特別嚴重后果者，方可受刑法的否定評價，對身體法益之輕微傷害的承諾，如導致輕傷，則承諾有效，即法律家長主義不宜介入。

其二，法律家長主義是將法律所認為的對特定個體有利的措施強加于該個體，這種法律上的“善意”往往與個人意愿相左，因此，法律家長主義之“善意”不應以某特定群體，甚至個人的“一廂情愿”為準，而是應該站在整個社會群體的角度做出一般性的考量，這種考量因素不是純粹主觀臆斷，應以客觀觀察居多。以自殺為例，自殺者往往是處于“絕境”一時沖動的選擇，無論是從“好生惡死”的人之本性，還是從抵制情感性自殺的文化傳統(tǒng)，亦或是從自殺演變?yōu)樯鐣袡C體的一大固疾的社會現(xiàn)實出發(fā)，敬畏生命應該是一種整體共識、公眾意志，這樣才不會出現(xiàn)將某一特定群體的價值觀強加于他人的可能。由此說來，法律家長主義在自殺問題上的應用便是正當?shù)摹?/p>

四、自殺行為的不可罰性與自殺參與行為的可罰性

（一）自殺行為屬于不可罰之違法性

《印度刑法》第309條規(guī)定：“無論何人，為了自殺而實施任何自殺行為的，處可達1年的單純監(jiān)禁或罰金，或二者并處?！钡鞘澜绱蠖鄶?shù)國家的通行做法是不處罰自殺行為。德國聯(lián)邦最高法院在2001年的判決中強調(diào)：“人的生命在憲法價值秩序中……是最高級別的被保護的法益。因此法規(guī)范認為自殺——除了極端例外情形之外——也是違法的，只是對自殺……不加處罰?！薄?7〕Vgl.BGHSt46,279（285），轉(zhuǎn)引自前注〔5〕，王鋼文。這便是可罰的違法性理論，該理論在日本刑法學界得到前所未有的重視，是為了在司法中將形式上符合構成要件而實質(zhì)違法性程度輕微的行為非罪化而倡導的概念?！?8〕參見劉士心：《論可罰的違法性》，《中國刑事法雜志》2009年第3期。即犯罪是質(zhì)和量的統(tǒng)一，社會危害性沒有達到可罰的程度，即使具備違法性的“質(zhì)”，也不能認定為犯罪。日本學者曾根威彥便認為，不處罰自殺的根據(jù)，應當從自殺行為雖然違法，但是由于其是被害人自身的行為，所以該違法性還沒有達到可罰的程度（不可罰的違法性）中去尋找（排除可罰的違法說）。〔49〕同前注〔45〕，曾根威彥書，第74頁。目前，刑法學理論一般認為可罰的違法性的理論基礎包括：刑法謙抑主義、違法的相對性、實質(zhì)違法性。〔50〕參見于改之：《可罰的違法性理論及其在中國的適用》，載趙秉志主編：《刑法論叢》第12卷，法律出版社2007年版，第25～56頁。筆者認為，自殺之所以不可罰的緣由在于：

其一，自殺者既是行為人也是被害人，并未直接侵犯其他主體的利益，違法性程度自然降低。法律家長主義因保護其利益的考慮加以干涉，但應保持足夠的克制。如果對自殺（未遂者）處以刑罰，便違背了法律保護其利益的初衷。其二，基于刑事政策的考慮，對弱者更多的應是同情、傾斜性保護，而不是歸責。日本學者大谷實主張刑法的謙抑性包括刑法的補充性、不完整性以及寬容性?！?1〕參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003版，第4頁。自殺者固有可責之處，但多是出于對生活的絕望、對困境的逃避，他們多是生活的弱者，一般人對之態(tài)度也并非一味地譴責，而更多是同情。如果對自殺（未遂）者處以刑罰，無異于在其本已絕望的心靈與遭受損害的身體上雪上加霜?；谛谭▽捜莸睦砟?，不宜讓其承擔哪怕最輕的故意殺人罪的責任。其三，自殺違法但不可罰表明了刑法在自殺問題上的反對態(tài)度，既不會導致讓自殺者要么死去要么承擔刑責的悖論，也為教唆、幫助或囑托自殺等自殺相關行為提供了違法性的根據(jù)。

（二）自殺參與行為的可罰性分析

首先，我國的司法實踐表明幫助、教唆自殺行為雖然可視具體情形減輕處罰，但已然符合故意殺人罪的犯罪構成卻是無可回避的事實，即自殺參與行為具有刑事可罰性，這便需要理論的回應及支撐。這不僅有本文伊始提及的彭玉偉故意殺人案等司法案例為證，2017年最高人民法院、最高人民檢察院頒布的《關于辦理組織、利用邪教組織破壞法律實施等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，組織、利用邪教組織，制造、散布迷信邪說，組織、策劃、煽動、脅迫、教唆、幫助其成員或者他人實施自殺、自傷的，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。然而，對于明顯達到控制他人意志選擇自由的脅迫自殺行為，固然可以依照間接正犯的法理進行刑事處罰，但對于一般的教唆、幫助自殺行為，顯然無法用間接正犯理論加以解決，因此，自殺參與行為的可罰性是無可規(guī)避的現(xiàn)實話題。

其次，我國刑法雖沒有處罰自殺參與行為的明文規(guī)定，但從比較法的角度觀察，自殺參與行為應在刑事規(guī)制之列。如《日本刑法》第202條將“教唆或者幫助他人自殺，或者受他人囑托或者得到他人的承諾而殺之的”行為規(guī)定為犯罪，前者明顯屬于自殺參與行為。

再次，我國刑法沒有參與自殺的相關罪名，司法實踐中一般借助故意殺人罪對此類行為進行刑事歸責。但我國刑法理論通常認為，刑法分則規(guī)制的行為均是相應罪名的實行行為，但幫助、教唆他人自殺絕非殺人的實行行為，而是通過他人之手結束他人的生命。因此，處罰自殺參與行為不單純是套用故意殺人罪罪名的結果。筆者認為，雖然刑法理論上和司法實務中普遍不予認可，然而，處罰此類行為實際上正是結合了刑法總則中幫助、教唆犯的規(guī)定以及刑法分則中故意殺人罪對構成要件進行修正的結果。從“違法連帶性”的法理來看，自殺參與行為正是借助自殺行為本身的違法性從而得以處罰。也就是說，自殺行為已然具備故意殺人罪的違法性罪質(zhì)，只是由于以上所述的各種原因不具備刑事可罰性，進而自殺參與行為對自殺行為本身具有附隨性，前者以后者為前提，前者因后者而具備了刑事違法性之“質(zhì)”，并且因不具備自殺行為的特殊因由而具備了可罰的違法性之“量”，因此，自殺參與行為便可予以刑事處罰。

最后，正如學者所述，“自殺雖具違法性，但因系自己決定，其本人既是正犯又是被害人，自殺者的自己決定自由在很大程度上得到了實現(xiàn)，行為的違法性因此得以降低，不值得刑罰處罰或者說違法性尚未達到刑罰處罰的程度。而參與自殺是否定、干涉他人生命的行為，較之于自殺者當時的意思，則有必要保護他人生命的絕對性價值。所以，結論是，教唆或者幫助他人自殺的是對他人的生命法益的侵犯，具有可罰性?！薄?2〕同前注〔6〕，錢葉六文。所以，自殺參與者均針對他人的生命，是行為人而不是被害人，因此不符合上述不可罰的條件，由此便為各國刑法處罰教唆、幫助自殺等行為提供了正當化根據(jù)。

五、余論

需要特別指出的是，以上所論述的“自殺”僅從一般意義上加以評價，即正常生存的個體基于對生活的絕望等原因而結束自己的生命，為此，提供幫助或教唆其產(chǎn)生自殺決意的人既具備違法性也具備可罰性，這是因為被害人是在自己控制之下導致生命的去向，其可罰性較低，應從輕或減輕處罰。至于所謂的“積極安樂死”，即處于極度身體病痛中的臨危病人因不堪病痛結束自己的生命則是“自殺”的特別情形，此時為其提供幫助的人（典型案例為“廣州鄧明建殺母案”〔53〕《廣州“孝子”弒母案一審宣判 鄧明建領緩刑四年》，http://www.chinanews.com/fz/2012/05-30/3927720.shtml，2017年6月26日訪問。）的刑事歸責問題便會面臨情與法的考驗。按照嚴謹?shù)姆ɡ?，此類行為依然具備故意殺人罪的罪質(zhì)，重要的是要基于具體情境進行“罪量”的考量，判斷其是否達到了可罰性的要求。