冷帥

摘要：2019年3月，歐盟《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》獲得通過，并將于正式生效18個月后施行。這意味著歐盟“成員國+歐委會”多邊、雙重外資合作監(jiān)管和安全審查模式正在形成，也是歐盟首次從關(guān)稅聯(lián)盟層面對外資進行規(guī)制，從而使外國赴歐投資面臨著更加復(fù)雜的法律環(huán)境。歐盟擬通過新立法，對內(nèi)提高外資安全審查的協(xié)調(diào)性，對外增加國際條約談判的主動權(quán)。這種方式呈現(xiàn)出內(nèi)外平衡、監(jiān)管趨嚴、一體化與差異化并存的特點，對于完善我國外資安全審查有一定的借鑒意義。我國企業(yè)和政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)基于“平衡博弈”理念，積極應(yīng)對國外投資安全審查，并進一步完善國內(nèi)相關(guān)立法，強化執(zhí)法監(jiān)管。

關(guān)鍵詞：歐盟外資監(jiān)管;跨國投資;安全審查;國家安全

中圖分類號：DF964 文獻標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.14

歐盟是中國對外直接投資的主要目的地之一。近年來，中國投資者赴歐投資呈現(xiàn)出“主體和行業(yè)多元化、地域范圍廣”的特點，成功和失敗的案例均有。盡管當(dāng)前全球國際貿(mào)易和投資政策正在收緊，歐盟依然是中國對外直接投資的主要選擇。據(jù)統(tǒng)計，2018年上半年，中國赴歐洲并購?fù)顿Y金額是赴北美并購?fù)顿Y金額的9倍。但是，像中國和美國之間一樣，中國與歐盟之間還沒有單獨簽訂雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty，簡稱BIT）。中歐雙方從2013年開始談判，至今尚未達成協(xié)議。外資國家安全審查（簡稱“安全審查”）是BIT談判的重要議題。2019年3月，歐盟通過了《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》，擬建立“成員國+歐委會”多邊、雙重安全審查合作監(jiān)管機制。從本質(zhì)看，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》可以被稱為歐盟的“外國投資法”，它將使未來赴歐投資面臨“三明治”式安全審查，從而進一步影響中國投資，特別是中國國有企業(yè)和高科技行業(yè)投資的主要路徑。

在近5年內(nèi)，國內(nèi)外學(xué)界和實務(wù)界對歐盟安全審查和外資監(jiān)管政策都已有所關(guān)注。現(xiàn)有前期研究成果主要涉及中國赴歐投資的狀況、歐盟外資審查的新趨勢、監(jiān)管政策變化動因的政治經(jīng)濟學(xué)分析、新條例對未來中國赴歐投資的潛在影響，以及其中一些細節(jié)問題、矛盾和局限等。從國外研究成果看，歐盟委員會、歐盟議會發(fā)表了多個咨文報告，對《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的立法背景、意義和爭議焦點等內(nèi)容作出了詳細闡述。

從目前這些研究成果來看，各界對歐盟安全審查政策與規(guī)則的態(tài)度主要可以區(qū)分為兩種觀點：（1）歐盟安全審查政策主要針對中國投資，使赴歐投資的法律不確定性增加，在一定程度上構(gòu)成跨國投資壁壘，影響投資便利化與自由化，是保護主義的一種表現(xiàn)形式;（2）歐盟需要更加協(xié)調(diào)、明確的外資監(jiān)管法律政策，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》順應(yīng)發(fā)展要求，進一步明確了聯(lián)盟層面基于安全和公共政策事由對跨國投資進行規(guī)制的主要規(guī)則，體現(xiàn)了投資政策透明度原則，有利于保護歐盟根本安全利益，并維護聯(lián)盟、成員國以及相互之間協(xié)調(diào)的外資政策，防止保護主義泛濫。

在這兩種觀點的基礎(chǔ)上，本文認為，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》體現(xiàn)了一種國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，是國際投資政策“保護一自由一保護”螺旋上升的表現(xiàn)，也是卡爾沃主義向發(fā)達國家發(fā)展的表現(xiàn)，其根本原因是國家利益、區(qū)域（共同）利益的不斷變化。從現(xiàn)有成果看，法學(xué)角度的研究仍然相對較少。在當(dāng)前中國參與跨國投資雙向、混同身份背景下，學(xué)界針對《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的整體應(yīng)對策略尚顯不足，從而給本文留下了研究空間?；诖?，本文首先概括、梳理《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的核心內(nèi)容，其次從比較法功能分析角度對《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》背景下歐盟安全審查機制進行解析和評估，最后就中國投資者和政府兩個層面分別提出應(yīng)對策略和建議。

一、《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的核心內(nèi)容

《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》有17條正文和1個附件清單，既有程序規(guī)定，又有實體規(guī)定。在程序規(guī)定方面，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》擬建立歐盟安全審查通報、合作審查、信息交換、年度匯報、協(xié)調(diào)合作、專家組、反規(guī)避和國際合作等制度。從整體來看，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》規(guī)定了兩種情況：（1）接受外資的成員國（以下稱東道國）已經(jīng)有安全審查機制的，應(yīng)當(dāng)將具體外資項目的審查監(jiān)管措施通知歐委會和其他成員國，歐委會和其他成員國可以在收到通知后35天內(nèi)提出意見，東道國再進行信息反饋、解釋，并作出具體外資安全審查監(jiān)管措施的最終決定（圖1）;（2）東道國尚沒有安全審查機制的，也應(yīng)當(dāng)在每年3月31日前向歐委會報告其境內(nèi)外國投資情況，并且在外國投資完成后15個月或在獲知投資信息后35天內(nèi)，其他成員國或歐委會可以提出意見（圖2）②。在以上兩種情況下，歐委會都有權(quán)對可能影響“聯(lián)盟利益”（union intereSt）的外資項目提出正式意見⑧。在《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》之前，歐盟境內(nèi)的外資審查只存在于成員國層面，而在《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》之后，歐盟法也會賦予歐委會和其他成員國一些審查外資與聯(lián)盟利益、共同利益相關(guān)事項的權(quán)力，從而使得一種多邊、雙重機制趨于形成。

實體上，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》在正文中第4條列出了安全審查的考慮因素（或稱審查影響要素），并在附件中列舉了非窮盡型的聯(lián)盟利益負面清單。這些安全審查考慮因素主要有5個方面：（1）關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（critical infrastructure）;（2）關(guān)鍵技術(shù)及兩用物件（criticaltechnologies and duel use items）;（3）維護根本安全和公共秩序的關(guān)鍵供給（supply of criticalinputs）;（4）敏感信息（包括個人信息數(shù)據(jù)）或其獲取和控制能力（access to sensitive information，orthe ability to control such information）;（5）媒體自由和多元化（freedom and pluralism ofthe media）。同時，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》還要求考慮投資者主體的3種特殊情形：（1）第三國政府（包括國家機關(guān)和軍事機構(gòu)）直接或間接控制的投資者因素，包括通過所有權(quán)、提供融資、補貼等非產(chǎn)權(quán)方式進行控制，即涉及國有企業(yè)、政府或軍事機構(gòu)控制的實體;（2）投資者參與影響安全和公共秩序活動的情況;（3）投資者是否有從事違法或犯罪行為的重大風(fēng)險。這說明，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》將把國有或軍事投資主體、潛在跨國犯罪主體以及恐怖主義、極端主義主體作為重點審查對象。

《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》在附件所列負面清單中非排他性地明確了8項具有聯(lián)盟利益的歐洲項目或計劃，即歐洲全球衛(wèi)星導(dǎo)航系統(tǒng)（Global Navigation Satellite System，簡稱GNSS）、哥白尼項目（地球環(huán)境安全監(jiān)控）、地平線2020、泛歐交通網(wǎng)絡(luò)（European Defene Industrial DevelopmentProgramme，簡稱TEN-T）、泛歐能源網(wǎng)絡(luò)（Trans-European Energv Networks，簡稱TEN-N）、泛歐通信網(wǎng)絡(luò)（Trans-European Telecommunications Networks，簡稱TEN-Tel）、歐洲國防工業(yè)發(fā)展計劃（European Defense Industrial Development Programme，簡稱EDIDP）和永久結(jié)構(gòu)性防務(wù)合作計劃（Permanent Structured Cooperation，簡稱PESCO）。從《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的以上規(guī)定看，歐盟安全審查在行業(yè)范圍方面將會涉及國防、軍事、環(huán)境、能源、材料、人工智能、半導(dǎo)體、互聯(lián)網(wǎng)、通信、傳媒、交通運輸、供水、食品、金融、量子、生物、納米、航天、兩用技術(shù)、外層空間利用等非常廣泛領(lǐng)域的投資。東道國對接受或否決外資享有最終決定權(quán)，雖然歐委會的意見不能直接左右東道國的最終決定，但是應(yīng)該能對決策過程產(chǎn)生重大影響。

二、《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的分析與評估

外資監(jiān)管和審查會影響歐盟境內(nèi)資本自由流動和自由設(shè)立的權(quán)利，會影響歐盟內(nèi)部成員國間的跨境投資，阻礙共同市場的運行。歐盟法只允許成員國在維護其根本利益和公共秩序的前提下，采取一些不基于投資者國籍的“非歧視管制措施”，并且要求這些措施保持一定的透明度，充分考慮適度原則和法律確定性原則，切實、充分保護公共利益（包括資本自由流動和自由設(shè)立的權(quán)利）。為此，歐盟需要通過成文立法和司法判例，在跨國合作層面加強成員國外資管理體制的法律協(xié)調(diào)②。

（一）對內(nèi)推進安全審查區(qū)域協(xié)調(diào)化

雖然《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》篇幅不長，但是能有力地加強歐盟及其成員國之間安全審查政策的協(xié)調(diào)性。在《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》提出之前，歐盟層面尚不存在基于“維護安全或公共秩序理由”、完整且系統(tǒng)的外資審查綜合框架，安全審查在多數(shù)情況下由成員國自己安排③。據(jù)歐盟統(tǒng)計，目前在其成員國中，匈牙利、丹麥、德國、芬蘭、法國、立陶宛、拉脫維亞、意大利、波蘭、葡萄牙、西班牙和英國12個國家設(shè)立了外資審查機制，占全部成員國總數(shù)的42.8%，而且各國法律規(guī)定也不盡相同。另外，還有16個國家沒有類似機制，占全部成員國總數(shù)的57.2%，從而使得歐盟境內(nèi)的外資安全審查機制呈現(xiàn)出“碎片化”“去中心化”態(tài)勢。

1.歐盟既有的“碎片化”安全審查

在成文立法方面，除了成員國各自的國內(nèi)安全審查立法以外，根據(jù)《歐盟運行條約》（The Treatyon the Functioning of the European Union，簡稱TFEU）第3條的規(guī)定，歐盟有制定共同商業(yè)政策立法的專屬權(quán)和對外締約權(quán);根據(jù)第63條的規(guī)定，除非有特殊例外，歐盟法禁止各方對成員國之間、成員國與第三國之間的資本自由流動進行任何限制，并在第4章“資本和支付”中，對“限定資本自由流動”的措施作出了規(guī)制。這些規(guī)制主要是：第64條第2、3款規(guī)定，歐洲議會和理事會可以通過“共同立法程序制訂限制有關(guān)第三國資本流動”的措施;第65條第1（2）款規(guī)定，上述第63條的規(guī)定并不妨礙“成員國基于公共政策或者公共安全所采取”的措施;第66條規(guī)定了“臨時保障性”資本自由流動限制措施（最長不超過6個月）;第75條規(guī)定了“針對恐怖主義和相關(guān)活動”的資本自由流動限制措施。

在判例法中，歐盟法院（European Court of Justice，簡稱ECJ）的裁決意見有直接約束力。通過“山達基教派訴巴黎案”（C-54/99，2000）、“歐委會訴比利時案”（C-503/99，2002）和“歐委會訴西班牙案”（C-274/06，2008）3個基礎(chǔ)性判例，歐盟法院確立了關(guān)于“外國投資、資本自由流動和安全利益”問題的基本標(biāo)準(zhǔn)：外資安全審查的范圍和程序要明確，審查結(jié)果要具有一定程度的可預(yù)見性。

在“山達基教派訴巴黎案”（C-54/99，2000）中，歐盟法院要求安全審查的范圍應(yīng)當(dāng)明確。法國法律規(guī)定，如果外資可能構(gòu)成公共政策或公共安全威脅，應(yīng)事先經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)。但是，法國法律并未對“公共政策或公共安全威脅”作出更詳細界定。歐盟法院認為，法國法律限制了資本自由流動，并且使個人無法獲悉其基于《歐共體條約》第56條（現(xiàn)TFEU第63條，禁止對資本自由流動進行限制的規(guī)定）的權(quán)利和義務(wù)，這與“法律的確定性原則”相沖突。法國后來根據(jù)歐盟法院的判決，對國內(nèi)安全審查法律進行了明確和細化，修改了外資法的規(guī)定，明確了投資設(shè)立前需要進行安全審查的11個特殊行業(yè)部門，并設(shè)定了外資并購中股份比例的審查起點。

在“歐委會訴比利時案”（C-503/99，2002）中，歐盟法院要求審查程序應(yīng)當(dāng)透明、公開。比利時立法規(guī)定，投資者對該國兩個主要能源公司的收購，必須事先通知政府;在投資交易嚴重影響國家利益的情況下，政府有權(quán)禁止。歐盟法院認為，比利時政府的做法是正當(dāng)?shù)?，并不違反歐盟法限制資本自由流動的例外規(guī)定，因為其立法有合法的目的、嚴格的時間限制、明確的范圍和有效的司法審查，以確保本國能源部門不被外國公司控制。

在“歐委會訴西班牙案”（C-274/06，2008）中，歐盟法院要求審查結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有一定程度的可預(yù)見性。西班牙立法規(guī)定，外國企業(yè)收購國家重要的能源公司時，需要通知政府;西班牙法院有權(quán)在兩個月內(nèi)，撤銷或修改投資者的投票權(quán)。歐盟法院認為，西班牙“修改投資者投票權(quán)”的法律規(guī)定不能充分實現(xiàn)其所宣稱的“保護能源安全”的目標(biāo)，因此不符合歐盟法律的規(guī)定。

可見，歐盟法院并非禁止基于安全事由對外資進行審查，而是擔(dān)心如果不對相關(guān)事項作出明確規(guī)定，安全審查制度可能會被不加限制地濫用，成為對所有外資進行限制的借口，從而損害資本自由流動的基本原則。為此，在新模式下，歐盟安全審查仍須遵循上述司法先例。同時，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》也可以起到進一步協(xié)調(diào)上述立法和司法實踐的作用。

2.《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》擬建立歐盟安全審查統(tǒng)一框架

在擬建立的安全審查框架中，歐盟條例兼顧實體與程序，采用混合立法，尋求在歐盟與成員國、投資開放與合理規(guī)制、促進發(fā)展與維護安全之間保持平衡。在實體法律問題上，除投資審查范圍、考慮因素和附件所列聯(lián)盟利益負面清單外，其他權(quán)力（包括最終決定權(quán)）留給成員國;在程序法律問題上，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》用更大篇幅建立歐盟安全審查的溝通、合作和協(xié)調(diào)機制，通過實體和程序上的制度化設(shè)計，實現(xiàn)歐盟和成員國在安全審查權(quán)力分配上的平衡，從而建立歐盟安全審查制度的新體制。

在實體方面，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》第1條明確規(guī)定了立法目的和調(diào)整范圍，即建立成員國和歐委會基于安全或公共秩序理由審查外國直接投資的框架。外國投資不僅包括并購?fù)顿Y，還包括其他任何類型的直接投資，如新設(shè)投資或承諾。更重要的是，如前文所述，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》明確了安全審查可以考慮的影響因素，如投資對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵供給、敏感信息獲取或控制能力、媒體自由和多元化”的潛在影響，并在附件中非排他性、非窮盡性地列舉了8項具有聯(lián)盟利益的歐洲項目或計劃，從而更好地維護歐盟整體利益、共同利益。

在程序方面，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》建立了成員國外資安全審查信息披露、溝通、協(xié)調(diào)、監(jiān)管合作、年度報告和反規(guī)避等制度，明確了歐委會的審查框架，使外資監(jiān)管和安全審查信息能在成員國問、成員國和歐委會問共享。這些信息共享機制規(guī)定了明確的時限要求?！督⑼鈬苯油顿Y監(jiān)管框架條例》對信息的保密和聯(lián)絡(luò)點也作出了規(guī)定，還要求生效3年后對相關(guān)執(zhí)行情況進行評估。綜合來看，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》列出了歐盟安全審查的基本范圍、考慮因素和聯(lián)盟利益負面清單，建立了相應(yīng)程序性機制，并努力提高透明度，從實體和程序兩個方面做到了基本平衡，既具有實際立法引導(dǎo)效果，又有溝通和落實的機制。

目前，歐盟成員國的國內(nèi)安全審查制度差異很大。歐盟進行“超國家”層面的安全審查立法，在世界范圍內(nèi)尚屬首例，也可以在一定程度上防止成員國單邊濫用安全審查立法推行保護主義和逆全球化措施。新模式至少可以保證一個歐盟認可的、對外資和歐盟發(fā)展都有積極作用、相對公開透明并且保護資本自由流動的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》第8.2.c條，對于事關(guān)聯(lián)盟利益的審查，如果成員國不遵循歐委會的意見，就需要作出適當(dāng)解釋，否則將面臨巨大的政治壓力?！督⑼鈬苯油顿Y監(jiān)管框架條例》用了不少篇幅來規(guī)范歐委會和成員國之間的合作機制，既保證歐盟在全體成員國層面上建立協(xié)調(diào)、合作關(guān)系，又保證每個成員國享有維護各自國家安全的自主權(quán)，還可以比較好地通過立法引導(dǎo)歐盟法院司法判例的改革方向。

（二）對外增加歐盟條約談判的主動權(quán)

首先，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》可以增加歐盟對外投資條約談判的主動權(quán)。雖然立法者有意在前言中強調(diào)，歐盟對外投資和第三國市場準(zhǔn)人由其他法律政策文件（如BIT）調(diào)整，但是，本文認為，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》是歐盟對外代表成員國進行BIT安全審查和安全例外規(guī)定談判的前提和基礎(chǔ)。以中歐BIT談判背景為例，中國在201 1年正式建立了外資安全審查制度，而歐盟一直沒有相應(yīng)的一體化機制，歐盟范圍內(nèi)的安全審查曾經(jīng)只是部分成員國的內(nèi)部問題。歐盟安全審查新模式會給中歐BIT談判帶來新問題，因為歐盟外資監(jiān)管政策環(huán)境的變化使安全審查成為一項更加重要、獨立的談判議題，并且使歐盟也具有與中國一樣的對等機制，這將更有利于歐盟在談判中的地位。

其次，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》將起到彌補成員國BIT安全例外規(guī)定不足的作用。在歐盟成員國與中國已經(jīng)簽訂的BIT中，“安全例外規(guī)定”存在一個明顯的漏洞：據(jù)筆者統(tǒng)計，歐盟28個成員國中有27國（除愛爾蘭以外）已經(jīng)分別與中國簽訂了BIT;這27個BIT中，只有9個含有“安全例外”或類似規(guī)定，其余18個成員國與中國簽署的BIT中沒有安全例外或類似規(guī)定（表1）。歐盟對外締結(jié)投資條約屬于歐委會的共同商業(yè)政策專屬權(quán)能，對維護國家安全的職能劃分卻不明確，實踐中仍由成員國自行承擔(dān)。安全審查和安全例外都是共同商業(yè)政策和公共安全政策的交叉點，決定權(quán)在歐委會還是成員國，歐委會有沒有權(quán)限代表成員國訂立事關(guān)國家安全利益的條約？這是中國談判代表需要在談判中要求對方予以明確的重要事項。

如果歐委會有權(quán)代表成員國就安全審查政策對外進行談判，雙方就會進一步確定BIT安全例外規(guī)定的內(nèi)容。本文發(fā)現(xiàn)，中國和歐盟成員國簽訂的BIT中已有的安全例外或類似規(guī)定，都不是美式BIT中典型的安全例外表述方式，而是表現(xiàn)為兩種不同類型。第1種類型是針對“待遇”條款的安全例外規(guī)定，如中國分別與德國、芬蘭、奧地利、捷克、葡萄牙和保加利亞簽訂的BIT@。其中，中國一芬蘭（2004）BIT的內(nèi)容比較特殊，原文是“本協(xié)定不得解釋為阻止締約一方在戰(zhàn)爭、武裝沖突或其他在國際關(guān)系緊急情況下為保護本國基本安全利益所采取的任何必要行動”。這與美式BIT安全例外規(guī)定文本有一些相似性。第2種類型是針對“征收”條款的安全例外規(guī)定，如中國分別和比利時、盧森堡（2005）、波蘭（1988）簽訂的BIT。這種安全例外規(guī)定都有“適用于投資準(zhǔn)入后、依照國內(nèi)法程序、非歧視和給予補償”的法律要求?？梢?，歐盟成員國與中國之間現(xiàn)行有效的BIT在外資安全審查和安全例外問題上留下了很大的漏洞，需要中歐雙方在BIT談判中進行彌補。歐委會享有安全審查和安全例外規(guī)定的規(guī)制權(quán)、談判權(quán)和締約權(quán)，是雙方簽訂BIT安全例外條款的前提和基礎(chǔ)。有了歐盟統(tǒng)一的安全審查機制，就方便了歐委會在BIT談判中確定安全例外條款的內(nèi)容。本文認為，歐盟新法將成為成員國授權(quán)歐委會對外進行安全審查問題談判的有力證明。

（三）“成員國+歐委會”多邊、雙重范式為安全審查多邊治理積累了經(jīng)驗

《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》提出了多邊、雙重的“成員國+歐委會”安全審查模式，這為在國際法層面上協(xié)調(diào)不同國家的安全審查、構(gòu)建跨國投資安全審查的多邊治理模式積累了立法經(jīng)驗。在立法過程中，立法者在權(quán)力分配、透明度、信息共享、負面清單、審查標(biāo)準(zhǔn)和基本原則等方面，體現(xiàn)出的獨立、創(chuàng)新和務(wù)實精神頗有可取之處。2020年9月前后，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》將正式實施。這樣，歐盟經(jīng)驗就可以在更廣泛的層面上產(chǎn)生影響，引領(lǐng)世界各國的安全審查實踐，借以尋求減少法律差異、沖突，淡化安全審查帶來的國際經(jīng)貿(mào)分歧和摩擦。歐盟安全審查立法也體現(xiàn)了全球投資規(guī)則在立法目的、調(diào)整對象和范圍上的趨同性。同時，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》也會向歐盟成員國釋放明顯的信號，鼓勵成員國建立投資安全審查機制，這也會產(chǎn)生促進歐盟投資政策趨于一體化的作用。相對于成員國國內(nèi)安全審查，新增加的歐盟安全審查將會進一步加強對聯(lián)盟利益的保護。

當(dāng)今國際法對安全審查法律關(guān)系的調(diào)整較少，只有部分投資條約中的相關(guān)內(nèi)容和個別國際司法或仲裁案例-z引。這些投資條約和判例也不是直接針對安全審查措施，而是安全審查以外的其他國際投資和貿(mào)易相關(guān)事項，比如安全例外規(guī)定或國家責(zé)任的必要性原則等。世界上似乎還沒有以外資安全審查為主要內(nèi)容的國際法。OECD曾在2007年至2009年問對外資安全審查相關(guān)問題發(fā)布了一系列工作報告，提出了安全審查應(yīng)當(dāng)遵循的指導(dǎo)原則，在一定程度上可以認為是一種國際軟法，但是沒有普遍的法律效力。關(guān)于安全例外規(guī)定的國際法協(xié)調(diào)，世界貿(mào)易組織曾經(jīng)在1982年作出過一份關(guān)于《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（General Agreement on Tariffs and Trade，簡稱GATT）第21條（安全例外）的理事會決定。該決定提出，成員方在引用安全例外規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)最大限度地將貿(mào)易管制措施通知理事會和其他成員方;其他受安全例外措施影響的成員方保留相關(guān)權(quán)利;理事會以適當(dāng)?shù)姆绞綄υ摏Q定予以進一步考慮。無論是在OECD，還是在WTO，未來可能出現(xiàn)的安全審查國際多邊立法，都要考慮立法主體和形式問題，需要在軟法和硬法、國家立法和國際組織立法之間進行選擇。

世界上還沒有其他國家或地區(qū)在一個統(tǒng)一的法域內(nèi)，存在多邊、雙重外資安全審查的先例。即便是聯(lián)邦制國家，如美國或俄羅斯，也只在聯(lián)邦政府層面上存在安全審查，而在州或加盟共和國層面沒有類似審查機制。顯然，歐盟安全審查從本身實際出發(fā)，具有自己的特點。同時，雖然歐盟安全審查是“成員國+歐委會”的合作審查模式，但是歐委會和其他成員國主要起到監(jiān)督作用，最終決定權(quán)仍然掌握在東道國手中。法律執(zhí)行的實際情況將不是每筆赴歐投資都會經(jīng)歷多邊、雙重審查，而是側(cè)重于其中一部分與聯(lián)盟利益相關(guān)，或在歐盟與成員國之間存在意見分歧的外資項目。

三、歐盟立法對中國的啟示和對策

歐盟安全審查立法呈現(xiàn)出一些重要進展：《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》從聯(lián)盟、成員國兩個層面建立審議和協(xié)調(diào)機制，總結(jié)成員國立法和歐盟法院司法實踐的先期經(jīng)驗。從總體來看，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》對外資秉持平衡中立態(tài)度，既歡迎外資，又堅持維護根本安全利益，建立成員國多邊溝通和雙重監(jiān)督機制，在促進跨國投資與保護安全利益之間尋求平衡，沒有一味倒向保護主義。外資審查的最終決定權(quán)保留在成員國，沒有“一刀切”地收歸歐盟，既尊重了成員國主權(quán)，又兼顧了歐盟利益。同時，《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》也存在一些問題：歐委會與成員國在外資和安全問題上的權(quán)限劃分依然不夠明確，其對內(nèi)制訂安全審查立法和對外進行BIT談判的權(quán)能范圍界限模糊。在多邊、雙重模式下，歐盟外資審查程序趨于嚴格，除了要經(jīng)過成員國的審查外，又多了一道聯(lián)盟層面的審查和監(jiān)控程序，會增加交易合規(guī)成本和結(jié)果不確定性，也不能完全排除安全審查泛政治化情況的出現(xiàn)。今后世界上其他國家也可能會像歐盟一樣，加速加大安全審查立法進度，使國際投資面臨更多法律障礙，給投資便利化和自由化蒙上陰影。這些安全審查立法的新變化對中國頗具啟示意義，更值得深思慎對。

（一）歐盟安全審查立法的啟示

首先，歐盟通過安全審查治理模式創(chuàng)新來維護自身利益。各國建立外資安全審查機制主要是基于兩方面核心利益考慮：一方面，保持外資政策開放和保證國家安全的立法需要;另一方面，應(yīng)對境內(nèi)、境外安全審查的壓力，作為經(jīng)濟政策防御工具，尋求杠桿作用的需要。外資立法的宗旨是在保留合理規(guī)制權(quán)限、維護國家安全和吸引外資、促進可持續(xù)發(fā)展之間尋求平衡。立法者想要實現(xiàn)這一目標(biāo)，就要隨著時代的發(fā)展，基于自身基本國情進行立法完善，針對全球化的新領(lǐng)域、新問題，不斷探索新的治理模式。歐盟基于自身特點，建立“成員國+歐委會”的多邊、雙重安全審查范式，就是當(dāng)前世界外資安全審查立法的一種創(chuàng)新，有利于維護歐盟根本安全利益。

安全審查也曾是2015年《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外資法征求意見稿》）的重要組成部分，具有十分重要的意義?！锻赓Y法征求意見稿》中專設(shè)“國家安全審查”一章，安全審查的相關(guān)內(nèi)容共計77條，占全部170個法律條文的45.2%，一定程度上可以把《外資法征求意見稿》稱為“外資審查法”。本文認為，《外資法征求意見稿》的一些規(guī)定比國外立法更加科學(xué)、全面、合理。以“外國投資”的定義為例，該立法稿中把“設(shè)立境內(nèi)企業(yè)，取得境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財產(chǎn)份額、表決權(quán)或其他類似權(quán)益，向其持有前項所稱權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資，取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運營特許權(quán)，取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利，通過合同、信托、承諾等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益，境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的”，都視為外國投資。只要符合條件之一，投資就可能需要進行安全審查，從而最大限度地維護國家安全。