周鳳翱+高瑞笛+侯潔林

摘 要：跨國投資中，能源投資占比最大。能源投資最大的特點是易涉及東道國的國家安全問題。本文主要是通過“Ralls案”為切入點研究國外的國家安全審查制度，并試圖向中國企業(yè)提出應(yīng)對海外能源投資國家安全審查的建議。

關(guān)鍵詞：海外能源投資、國家安全、Ralls案

一、“Ralls案”的概述

基本案情：

2012年3月，中國跨國制造公司三一集團關(guān)聯(lián)公司美國羅爾斯公司（Ralls）從希臘Terna公司手中收購了位于美俄勒岡州的Butter Creek風(fēng)場項目并取得了該項目的所有審批權(quán)和建設(shè)權(quán)。2012年6月，應(yīng)美國海軍要求，Ralls公司將部分風(fēng)場向南遷移了1.5公里，并獲得了其支持函，并再次取得了美國聯(lián)邦航空管理局“無潛在風(fēng)險”許可權(quán)。

但是，2012年7月25號，美國外資投資委員會（UFIUS）以該交易涉嫌危害國家安全為由停止該項交易。8月2日，UFIUS又以禁令形式禁止Ralls公司在未經(jīng)其同意情況下出售、轉(zhuǎn)移、處置該塊區(qū)域內(nèi)設(shè)備和財產(chǎn)。9月28日，美國總統(tǒng)奧巴馬也以該項交易涉嫌危害國家安全為由發(fā)布總統(tǒng)令，要求Ralls公司從該項交易中撤資，但是總統(tǒng)令中并沒有給出具體事實依據(jù)和理由。UFIUS和總統(tǒng)行為直接導(dǎo)致Ralls公司損失2000多萬美元，2012年9月12日Ralls公司將UFIUS告上了美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院，10月1號追加奧巴馬為共同被告。初審法院于2013年10月9號宣布判決，駁回Ralls公司全部訴訟請求，16日，態(tài)度堅決的Ralls公司繼續(xù)向美國哥倫比亞特區(qū)上訴法庭提出上訴。2014年7月15號，這場首次由外國公司告UFIUS和美國總統(tǒng)奧巴馬的案件終于得到最終裁定，雖然最終的判決依據(jù)是總統(tǒng)未經(jīng)正當程序剝奪了Ralls公司的私有財產(chǎn)權(quán)利，但是庭審中多次爭論的美國安全審查制度尤其引人關(guān)注。

二、“Ralls案”中的國家安全審查

1.美國國家安全審查組織機構(gòu)和職能

1988年頒布的《?？松ヂ謇飱W修正案》賦予美國總統(tǒng)對外資并購行為進行國家安全審查的權(quán)力。但據(jù)美國的721法案，總統(tǒng)在國家安全的名義下達的法令不受司法審查，但總統(tǒng)的行政命令是否受司法審查并沒有明確規(guī)定。

2007年7月26日，美國國會頒布的《外國投資與國家安全法》以立法形式確定了CFIUS有權(quán)對在美國的外國投資、收購及兼并交易進行國家安全審查。

CFIUS是由包括財政部長、司法部長、國土安全部長、商務(wù)部長、國防部長、國務(wù)卿和能源部長等16個政府部門和機構(gòu)的負責人組成，并由財政部長擔任委員長。該委員會主要職能是決定是否對可能影響美國國家安全的外國投資進行審查和調(diào)查；向美國國會提交有外資委員會工作和外國投資情況的年度報告；建議制定有關(guān)外國在美國投資的法律、法規(guī)；與主要外國投資國的政府進行預(yù)先磋商，對在美國的投資提供指導(dǎo)。CFIUS的決定必須是以全體成員一致通過做出，所以委員會任一成員均有權(quán)提出對任一交易進行深入審查。

2.美國國家安全審查的標準

針對于國家安全審查標準，共有三部法律規(guī)制，分別是1988年頒布的《?？松ヂ謇飱W修正案》、2007年頒布的《外商投資與國家安全法案》（FINSA）和2008年頒布的《關(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》。

國家安全審查具體的標準很多，核心問題卻只有“國家安全”一項。

《?？松ヂ謇飱W修正案》對“國家安全”沒有明確定義，僅列出并購需要考慮“國家安全”的5種情形，這5種情形概括起來也都是從美國國防安全角度出發(fā)。FINSA對“國家安全”作了擴大解釋，除了包括之前的5種情形，又新增6種?！蛾P(guān)于外國人合并、收購和接管規(guī)定》僅是細化了FINSA中規(guī)定的國家安全種類之一的“受管轄的并購交易”。對于“國家安全”概念3部法律均沒有明確界定。

“國家安全”定義模糊直接導(dǎo)致東道國在國家安全審查執(zhí)行過程中，不同的執(zhí)行機關(guān)參考要素不同，相應(yīng)結(jié)果也不同，這就大大的擴大了執(zhí)行機關(guān)的自由裁量權(quán)，增加了法律不確定性風(fēng)險。數(shù)額巨大的能源投資項目往往是經(jīng)不住這類法律風(fēng)險的，這種法律設(shè)計十分不利于吸引外資。

3.美國國家安全審查的程序

FINSA以法律的形式明確了CFIUS對外資跨國并購美國企業(yè)進行國家安全審查的有關(guān)程序。一套完整的審查主要程序如下：①申報、通報（及其撤回）：并購交易當事人可主動向CFIUS提起國家安全審查或由CFIUS通報提起，在審查和調(diào)查期間，并購交易當事人也可以申請撤回申報并說明理由；②審查：CFIUS首先進行為期30天的審查，確定交易是否危害國家安全；③調(diào)查：如果有任何一個或幾個CFIUS成員認為該并購交易可能會危害美國國家安全，可基于以下原因程序進入45天的調(diào)查階段；④總統(tǒng)決定：調(diào)查完成后，向總統(tǒng)提交報告和建議，由總統(tǒng)決定。

三、“Ralls案”中美國國家安全審查存在的問題

1.超出國家安全審查的范圍

FINSA中規(guī)定只有對“相關(guān)項目”才能進行國家安全審查。根據(jù)FINSA2（a）（3）中對“相關(guān)交易”的定義是：任何于1988年8月23號之后提出申請或尚未完成的，由任何外國人發(fā)起或參與的，可能導(dǎo)致任何參與美國跨州商業(yè)活動的主體被外國人控制的合并、收購或接管交易。也就是說，符合“相關(guān)交易”必須滿足四點：①1988年8月23號之后的交易；②外國人發(fā)起或參與的；③參與美國跨州商業(yè)活動；④可能被外國人控制。Butter Creek項目僅滿足第一和第四項條件，但第二和第三項均不滿足。Ralls公司是根據(jù)美國法律在美國特拉華州注冊成立的公司，Butter Creek風(fēng)場項目投資是該公司與希臘公司進行的，不符合第二個條件。該風(fēng)場項目僅在收購階段，并未開始投入運行，并不能確定其投入運行后是否參與跨州供電。顯而易見，本該四項條件全滿足才可以稱之為“相關(guān)交易”，CFIUS和總統(tǒng)才有資格進行審查，但是他們均無視該項規(guī)定，超出其職權(quán)范圍強行進行國家安全審查，違反美國法律。

2.模糊“國家安全”概念

對于該項目涉嫌危害國家安全的指控，Ralls公司在主觀與客觀上均無此動機。有以下事實支持：①Ralls公司主動配合美國海軍將部分風(fēng)場向南遷移1.5公里。遷移后，該風(fēng)場距離美國海軍至少一千公里，根本不可能危害其海軍安全；②遷移后的風(fēng)場再次獲得美國聯(lián)邦航空管理局“無潛在風(fēng)險”許可證；③該風(fēng)場的建設(shè)全部外包給美國本土建筑商Silvey公司，從風(fēng)場的勘探、設(shè)計、原材料采購到施工均由其全權(quán)負責，中國三一集團并沒有派任何員工到場參與建設(shè)或監(jiān)工。這些客觀行為均表明Ralls公司主觀上是完全沒有危害美國國家安全的，客觀上也不存在危害美國安全的行為。CFIUS和總統(tǒng)在毫無正當理由且無說明情況下主觀認定Ralls收購行為危害其國家安全，其實就是利用“國家安全”定義模糊的漏洞，致使該公司正常商業(yè)活動擱淺遭受巨額經(jīng)濟利益損失。

3.審查違背正當程序

首先，CFIUS無任何理由的開啟了對Butter Creek風(fēng)場項目的國家安全審查程序。根據(jù)FINSA規(guī)定，該法授權(quán)CFIUS對已經(jīng)批準的交易，若發(fā)現(xiàn)申報文件中交易雙方有意忽略某些信息，或提交了虛假信息，國家安全審查程序可以隨時重新啟動，即“常青條款”。但是，Ralls公司在2012年6月僅接到國防部通知告知CFIUS已啟動“常青條款”，但是并沒有說明開啟“常青條款”理由。

其次，CFIUS始終無視程序進展的有關(guān)規(guī)定，在沒有給出官方解釋的情況下，直接進入了對Butter Creek風(fēng)場項目的調(diào)查程序。上述美國國家安全審查程序中明確規(guī)定，在由初步審查程序進入后期調(diào)查程序，是要有基于FINSA規(guī)定的4項原因，才可觸發(fā)調(diào)查程序。但此次CFIUS啟動審查程序后，在審查期內(nèi)沒有向Ralls公司說明任何理由就直接對該風(fēng)場項目轉(zhuǎn)入調(diào)查程序，嚴重違反正當程序。

最后，根據(jù)美國憲法修正案第5條，未經(jīng)正當法律程序不得剝奪任何人的和財產(chǎn)。非有恰當補償，不得將私有財產(chǎn)充作公用。FINSA雖規(guī)定總統(tǒng)有權(quán)撤銷并購交易，但這一權(quán)力必須經(jīng)過正當法律程序才可進行。Ralls案中奧巴馬濫用權(quán)力，沒有經(jīng)過正當程序直接發(fā)布總統(tǒng)令的行為直接違反憲法。

四、中國企業(yè)如何應(yīng)對海外能源投資中的國家審查問題

不僅是Ralls案，2005年中海油并購美國尤尼科也是被以危害國家安全為由禁止進行，中國企業(yè)損失上百億美元。此類的能源投資的特點往往都是涉案金額巨大且極易威脅東道國國家安全，所以各國針對于其他國家對本國的能源投資都格外謹慎。

根據(jù)上述案例分析，對于以后中國企業(yè)應(yīng)對海外能源投資有以下建議：

1.投資前應(yīng)熟悉東道國的能源投資法律

我國的法律是不同于“英美法系”和“大陸法系”的中國特色社會主義法系。所以我國企業(yè)在進行跨國能源投資前，首先應(yīng)明確我國能源投資法律可能與東道國相關(guān)法律并不完全相同。所以投資者在進行跨國能源投資項目可行性研究時候，必須列入對目標項目所在國能源投資法律的考察。一旦投資中遇到阻力，投資者可以利用東道國的程序規(guī)則，尋求一切可能的救濟?！癛alls案”中，也是利用美國程序法的內(nèi)容，啟動了司法審查，最終成功的進行了一次企業(yè)自救。投資者通過提起法律訴訟，啟動對國家安全審查程序的司法，有效降低政治因素的干擾，減少有關(guān)機關(guān)在安全審查中概念與認定的模糊性，為企業(yè)爭取最好的結(jié)果提供了一種可能性。

2.利用東道國法律主動開啟安全審查

Ralls案中是由CFIUS依職權(quán)開啟的國家安全審查機制。但是如果在決定對Butter Creek風(fēng)場收購前，依據(jù)美國法律，Ralls公司可以主動向CFIUS提起國家安全審查，主動對其項目安全進行申報，或許可以避免與CFIUS進行的耗時兩年的訴訟，節(jié)約時間和金錢成本。所以，中國企業(yè)海外能源投資中應(yīng)重點注意東道國法律中外國資本提起安全審查的主動機制，在投入大量人力物力投資前，主動申請，可以極大的提高我國對外能源投資的成功率。

參考文獻：

[1]邵沙平、王小承，《美國外資并購國家安全審查制度探析——兼論中國外資并購國家安全審查制度的構(gòu)建》[J]，法學(xué)家，2008年第3期

[2]劉鳳朝、姜濱濱，《中國企業(yè)跨國并購的國家安全審查：以美國為例》，《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》[J]，2010年3月

[3]杜仲霞，《美國外資并購國家安全審查制度及對我國的啟示———兼評三一重工、華為在美投資并購受阻案》，現(xiàn)代經(jīng)濟討論，2013年第3期

[4]張力行，黎軍，《美國外國投資委員會及其國家安全審查制度》[J]，法律實踐，2013年第3期

[5]任強，《國際投資法中的“國家安全”問題探究———以“Ralls訴美國外國投資委員會案”為視角》[J]，北方法學(xué)，2016年第3期

[6]李健，《三一訴美國政府案的法律分析一一兼議華企在美投資的法律保障》[J]，青年科學(xué)，2013第5期

作者簡介：

周鳳翱，男，單位：華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，職稱：教授，研究方向：國際能源法。

高瑞笛，女，籍貫江蘇，單位：華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，研究生在讀，研究方向：國際能源法。

侯潔林，女，籍貫陜西，單位：華北電力大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院，研究生在讀，研究方向：國際能源法。