朱丹

摘要：國際刑事法院2018年正式啟動了對侵略罪的管轄權(quán)，然而，由于侵略罪自身的性質(zhì)以及《羅馬規(guī)約》修正案有關(guān)規(guī)定的模糊性，國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)仍面臨著一系列困境。除了侵略罪定義的不確定性、與聯(lián)合國集體安全機(jī)制的沖突以外，作為國際刑事法院基石的補充性管轄權(quán)機(jī)制，在侵略罪問題的運行方面也面臨著受害國國內(nèi)法院對侵略“不能夠”和“不愿意”管轄的雙重困境。國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境，在一定程度上反映了作為非成員國的我國對《羅馬規(guī)約》和侵略罪修正案的保留，因此，應(yīng)結(jié)合本國立場，適時評估侵略罪相關(guān)問題對我國自衛(wèi)權(quán)、維護(hù)國際和平與安全特殊職能的行使以及我國與國際刑事法院的關(guān)系可能帶來的挑戰(zhàn)，并采取相應(yīng)的對策。

關(guān)鍵詞：國際刑事法院;侵略罪;安理會;補充性管轄權(quán)

中圖分類號：DF979 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.06.13

一、引言

根據(jù)2010年堪培拉審議會議通過的《羅馬規(guī)約》修正案，侵略罪是指“能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動的人策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或?qū)嵤┮豁椙致孕袨?，此種侵略行為的特點、嚴(yán)重程度和規(guī)模，須構(gòu)成對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反?！毙拚竿瑫r提出了國際刑事法院啟動對侵略罪行使管轄權(quán)的兩個條件：（1）至少30個國家簽署該修正案;（2）締約國大會作出決定，啟動對侵略罪的管轄權(quán)，該決定的作出不得早于2017年1月1日。在已有35個國家簽署修正案的前提下，締約國大會于2017年末通過決議啟動國際刑事法院對侵略罪的管轄權(quán)，滿足了以上兩個條件。自2018年7月17日起，國際刑事法院可以正式對侵略罪進(jìn)行管轄和審判了。然而，由于侵略罪自身的性質(zhì)以及《羅馬規(guī)約》修正案有關(guān)規(guī)定的模糊性，國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)仍面臨著一系列困境。

侵略罪從根本上涉及國家使用武力行為的合法性問題，而現(xiàn)行國際法關(guān)于使用武力的規(guī)則本身存在著一定的爭議和不確定性，尤其是關(guān)于預(yù)先性自衛(wèi)權(quán)與單邊人道主義干涉問題。有關(guān)侵略罪的定義不但涉及個人刑事責(zé)任的追究，還會影響國家使用武力規(guī)則的發(fā)展和演變。不同于國際刑事法院管轄下的其他國際犯罪，侵略罪通常會涉及至少兩個國家，而一國國內(nèi)法院經(jīng)常面臨著對另一國軍政領(lǐng)導(dǎo)人涉嫌的侵略罪行使管轄權(quán)的困境，繼而對作為國際刑事法院基石的補充性管轄權(quán)機(jī)制帶來沖擊。由于侵略罪發(fā)生的前提是國家侵略行為的實施，在侵略罪的問題上，還涉及國際刑事法院與聯(lián)合國安理會之間復(fù)雜的法律與政治關(guān)系。在聯(lián)合國集體安全機(jī)制下，安理會具有對國家侵略行為的判定權(quán)，而國際刑事法院管轄侵略罪過程中對國家侵略行為的判定，又會在某種程度上與安理會維護(hù)國際和平與安全的職責(zé)相沖突，因此，國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)所面臨的困境值得關(guān)注和深入研究。

作為世界反法西斯聯(lián)盟的重要成員和第二次世界大戰(zhàn)中日本侵略罪行的最大受害國，我國一直支持設(shè)立對侵略罪的國際刑事管轄權(quán)，并積極參與了國際刑事法院每個締約階段有關(guān)侵略罪的談判。在1998年羅馬外交大會上，我國對于創(chuàng)設(shè)國際刑事法院的《羅馬規(guī)約》投了反對票，并對侵略罪的相關(guān)條款提出了保留，但我國仍以觀察員的身份積極參加了有關(guān)侵略罪問題的后續(xù)談判，包括侵略罪工作組與特別工作組的談判以及通過了侵略罪修正案的堪培拉審議會議。侵略罪修正案的相關(guān)規(guī)定以及國際刑事法院在實踐中的運用，不僅關(guān)系到我國如何使用武力來捍衛(wèi)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整，還影響著我國作為聯(lián)合國安理會常任理事國在維護(hù)世界和平與安全方面特殊職責(zé)的行使，同時也是我國重新考慮自身與國際刑事法院關(guān)系的重要考量因素之一。因此，本文將結(jié)合侵略罪的談判歷史和我國的主張，探討國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)可能存在的困境及我國的對策。

二、有關(guān)國際刑事法院管轄下侵略罪的談判

我國一直支持建立一個常設(shè)國際刑事法院，并積極參與了創(chuàng)設(shè)國際刑事法院的整個談判過程。在《羅馬規(guī)約》的談判過程中，我國支持將侵略罪列入國際刑事法院的管轄范圍，但是有兩個前提條件：“首先是需要有一個清晰并且準(zhǔn)確的關(guān)于侵略罪的定義，其次是應(yīng)該與聯(lián)合國安理會具有某種聯(lián)系?！?/p>

（一）對侵略罪行使管轄權(quán)的先決條件

1994年，國際法委員會在其擬定的國際刑事法院規(guī)約草案中將聯(lián)合國安理會的決定作為國際刑事法院審判侵略罪的先決條件，以協(xié)調(diào)安理會與國際刑事法院的關(guān)系。然而，在后來的臨時委員會和預(yù)備委員會的討論中，對于安理會和國際刑事法院在侵略罪問題上的關(guān)系，存在著嚴(yán)重的分歧，主要分為兩派觀點：一部分國家（主要是聯(lián)合國五大常任理事國）鑒于安理會在《聯(lián)合國憲章》下維護(hù)國際和平與安全的職責(zé)，支持安理會在國際刑事法院審判侵略罪問題上的先行決定權(quán);另一部分國家則出于對國際刑事法院政治化的擔(dān)憂，反對將安理會的決定作為國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的先決條件。實際上，國際法委員會的條款草案受到了安理會五大常任理事國的強烈支持。在1997年的談判會議中，我國代表團(tuán)明確地表達(dá)了其主張：“關(guān)于聯(lián)合國安理會的作用，中國代表團(tuán)認(rèn)為國際法委員會的條款草案做到了很好的平衡，一方面保證了國際刑事法院的獨立性，而另一方面也適當(dāng)兼顧了安理會在維護(hù)國際和平與安全中的特殊作用。”

在1998年的羅馬外交大會上，我國代表團(tuán)再次強調(diào)：“國際刑事法院不應(yīng)削弱聯(lián)合國尤其是安理會在維護(hù)世界和平與安全方面的作用，《羅馬規(guī)約》的條款也不應(yīng)該與聯(lián)合國憲章相違背?！碑?dāng)對《羅馬規(guī)約》投反對票時，我國代表團(tuán)指出：“侵略罪是一種國家行為，并且目前并沒有關(guān)于侵略罪的法律定義。為了避免政治濫訴，有必要在國際刑事法院追究個人刑事責(zé)任之前，先由聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第39條的規(guī)定判斷侵略行為是否存在。”羅馬外交大會之后，在2000年預(yù)備委員會第六次有關(guān)侵略罪的談判會議上，為了協(xié)調(diào)對立的兩派觀點，有國家提議：判斷國家侵略行為的主要責(zé)任應(yīng)屬于聯(lián)合國安理會，但是如果安理會在既定的時間內(nèi)不履行其職責(zé)，國際刑事法院可以轉(zhuǎn)而要求聯(lián)合國大會就侵略行為作出判斷。我國則再次表明了支持由聯(lián)合國安理會作出判定國家侵略行為的立場，并陳述了理由：“因為個人為侵略罪承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是國家實施了侵略行為，所以缺少安理會對侵略行為的判定，國際刑事法院也就缺乏追究個人刑事責(zé)任的前提。如果在這種情況下允許法院審判侵略罪，也就相當(dāng)于授予國際刑事法院對國家侵略行為的判定權(quán)，這與《聯(lián)合國憲章》的規(guī)定是相違背的?！贝送?，“雖然安理會可以討論與國際和平與安全相關(guān)的事項，但《聯(lián)合國憲章》賦予了安理會對于國家侵略行為的獨占判斷權(quán)。”2001年，在預(yù)備委員會第八次會議上，有部分國家提議，如果聯(lián)合國安理會沒有在6個月內(nèi)根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第39條對侵略行為的存在與否作出判斷，國際刑事法院可以要求聯(lián)合國大會向國際法院請求發(fā)表咨詢意見書⑨。對于這項提議，我國代表團(tuán)持有保留意見：“根據(jù)《聯(lián)合國憲章》和《國際法院規(guī)約》，國際法院的咨詢管轄權(quán)僅限于對法律問題提供意見，不能對事實問題作出查明。此外，國際法院出具咨詢意見書的周期過長，不符合刑事司法正義的要求?！?/p>

在侵略罪特別工作組的有關(guān)侵略罪談判中，我國同樣堅持了之前的立場，并進(jìn)一步指出：“安理會對侵略行為的認(rèn)定是國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的前提條件，其他機(jī)關(guān)無權(quán)代替安理會作出上述認(rèn)定。這源自《聯(lián)合國憲章》第24條和第39條賦予安理會在維持國際和平與安全方面的主要權(quán)力和責(zé)任，也與現(xiàn)行有效的集體安全機(jī)制相協(xié)調(diào)。同時，根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條的規(guī)定，憲章義務(wù)優(yōu)先于聯(lián)合國成員國在其他國際協(xié)定包括《羅馬規(guī)約》下的義務(wù)，因此，在侵略罪定義方面，所有聯(lián)合國成員國，不論其是否是《羅馬規(guī)約》的締約國，都有義務(wù)維護(hù)安理會在涉及國際和平與安全問題方面的權(quán)威?！睘榱藚f(xié)調(diào)不同國家的立場，特別工作組在起草侵略罪條款草案時將侵略罪的行使條件分為兩個部分：一部分處理由國家引介和國際刑事法院檢察官自行調(diào)查的情勢，另一部分則是關(guān)于由安理會引介的情勢，分別擬定為第15條bis和第15條ter。如果是由聯(lián)合國安理會按照《羅馬規(guī)約》第13條b款的規(guī)定將可能有侵略罪發(fā)生的情勢引介到國際刑事法院，則適用第15條ter，而對于安理會提起的由國際刑事法院對侵略罪進(jìn)行審判的程序，締約各國沒有爭議。然而，對于第15條bis項下由國家引介和國際刑事法院檢察官自行調(diào)查的情勢，爭議的焦點在于，聯(lián)合國安理會是否對國際刑事法院管轄下的侵略罪之國家侵略行為擁有前置性的獨占判定權(quán)。五大常任理事國主張給予安理會以獨占判定權(quán)，也就意味著，在缺乏安理會對國家侵略行為的判定時，國際刑事法院不能對侵略罪進(jìn)行調(diào)查和審理，而其他國家則反對給予安理會這種獨占判定權(quán)。

2011年，在堪培拉召開的有關(guān)《羅馬規(guī)約》審議會議上，各成員國對于特別工作組擬定的上述條款草案進(jìn)行了投票。作為規(guī)約成員國的英國和法國享有投票權(quán)，但兩國沒有堅持之前五大常任理事國的共同立場?？芭嗬拚缸罱K規(guī)定，在聯(lián)合國安理會沒有對國家侵略行為作出判定的情況下，國際刑事法院可以對侵略罪進(jìn)行管轄。雖然修正案沒有給予安理會對國際刑事法院管轄侵略罪的前置性獨占判定權(quán)，卻在某種程度上承認(rèn)了安理會的優(yōu)先判定權(quán)。根據(jù)第15條bis的規(guī)定，當(dāng)國際刑事法院的檢察官有合理的理由需要對侵略罪進(jìn)行調(diào)查時，他或她必須首先將其擬調(diào)查的情勢通知安理會秘書長，并確認(rèn)安理會是否已對國家侵略行為作出判定。如果安理會已作出了相關(guān)判定，檢察官可以開始對侵略罪進(jìn)行調(diào)查;如果在通知之日起6個月內(nèi)，安理會仍沒有就侵略行為作出判定，檢察官只要獲得國際刑事法院內(nèi)部預(yù)審部門（由6名法官組成）的批準(zhǔn)，即可開始對侵略罪進(jìn)行調(diào)查。此條款實際上否認(rèn)了聯(lián)合國安理會在侵略罪問題上享有獨占判定權(quán)，因此我國對此規(guī)定持有保留意見。在堪培拉會議結(jié)束后，我國發(fā)表聲明指出：“修正案不符合《羅馬規(guī)約》的相關(guān)條款和《聯(lián)合國憲章》的要求……按照《聯(lián)合國憲章》，安理會享有對侵略行為的獨占判定權(quán)。”

在2017年國際刑事法院成員國大會第16次會議關(guān)于是否啟動國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的討論中，我國代表團(tuán)以觀察員的身份列席大會并發(fā)表了相關(guān)意見。我國代表團(tuán)認(rèn)為：“雖然啟動法院對侵略罪行使管轄權(quán)的客觀條件已經(jīng)滿足，但是侵略罪修正案所產(chǎn)生的爭議并沒有得到解決，因此成員國大會應(yīng)該更仔細(xì)地討論侵略罪修正案。侵略罪涉及國際刑事法院與安理會的關(guān)系。安理會對于侵略行為的獨占判定權(quán)是聯(lián)合國集體安全機(jī)制的基石，除了修改《聯(lián)合國憲章》以外，不能被動搖。”

（二）侵略罪的定義

定義侵略罪主要分為兩個部分：個人刑事責(zé)任和國家侵略行為。在談判過程中，各國關(guān)于定義侵略罪的個人刑事責(zé)任部分爭議較小，而關(guān)于如何界定國家侵略行為，則存在著較大的分歧。侵略罪中的國家侵略行為實質(zhì)上是非法使用武力的行為，而國際法中關(guān)于武力使用的規(guī)則存在著一定的不確定性，這也在某種程度上影響了關(guān)于侵略罪的定義，而我國一直主張國際刑事法院管轄下的侵略罪應(yīng)該有一個清晰而準(zhǔn)確的定義。

在預(yù)備委員會有關(guān)侵略罪定義的談判中，各國爭議的焦點在于，是否應(yīng)該援引聯(lián)合國大會1974年通過的3314（XXIX）號決議附件中有關(guān)國家侵略行為的定義作為侵略罪的基礎(chǔ)，以及如何進(jìn)行援引。聯(lián)大3314號決議附件中有關(guān)國家侵略行為的定義，旨在為聯(lián)合國安理會判定是否存在國家侵略行為提供指導(dǎo)，此定義可以作為安理會這一政治機(jī)構(gòu)討論國家侵略行為的基礎(chǔ)，但問題在于，此定義是否適合直接作為國際刑事法院管轄下侵略罪法律定義的組成部分。聯(lián)大3314號決議附件中有關(guān)國家侵略行為的定義，同時采取了概括和列舉的方式：第1條援引了《聯(lián)合國憲章》第2條第4款關(guān)于禁止使用武力的一般性規(guī)定，而第3條則非窮盡式地列舉了具體的國家侵略行為。實際上，聯(lián)大3314號決議中關(guān)于侵略行為的定義，是由聯(lián)大1967年設(shè)立的關(guān)于侵略問題特別委員會經(jīng)過7年多的討論后形成的。當(dāng)1974年聯(lián)大3314號決議通過的時候，我國表達(dá)了對該國家侵略行為定義的保留。其中，我國代表指出：“定義中關(guān)于判斷國家侵略行為的標(biāo)準(zhǔn)和列舉的具體侵略行為都不夠清晰，在解釋過程中容易被濫用?！备鶕?jù)聯(lián)大3314號決議附件第1條，“侵略是指一個國家使用武力侵犯另一個國家的主權(quán)、領(lǐng)土完整或政治獨立，或以違反《聯(lián)合國憲章》的任何其他方式使用武裝力量的行為?！边@個定義與《聯(lián)合國憲章》第2條第4款禁止使用武力的規(guī)定相一致，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，因此存在一定的不確定性，例如，其無法判斷關(guān)于預(yù)先性自衛(wèi)權(quán)和為了防止大規(guī)模人道主義危機(jī)的單邊軍事行動的合法性。在聯(lián)大決議通過之時，我國就主張應(yīng)清晰地界定侵略國與受害國，并主張后者享有自衛(wèi)的權(quán)利。也就是說，在定義國家侵略行為時，我國主張劃清侵略行為與自衛(wèi)行為的界限。在侵略罪的定義中，從我國的角度看來，明確合法和非法使用武力的界線更為必要，因為這是國際刑法中罪刑法定原則的基本要求。此外，關(guān)于聯(lián)大3314號決議附件第3條中列舉的具體侵略行為，我國也持有保留意見。其中，第3條d款規(guī)定“對一國的陸、海、空部隊或海軍艦隊和空軍機(jī)群實施的攻擊也屬于對該國的侵略行為”，我國認(rèn)為此條款的措辭過于模糊，因為沿海國維護(hù)主權(quán)完整的自衛(wèi)行為可能被航海國指控為侵略行為。我國指出：“沿海國有權(quán)針對非法進(jìn)入其水域的外國船只采取措施，以維護(hù)其國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和利益以及海洋資源，而國際社會關(guān)于侵略行為的定義不應(yīng)阻礙沿海國此項權(quán)利的行使。”

在定義國際刑事法院管轄下的侵略罪時，各國談判代表面臨的一個首要問題，是如何處理侵略問題上一般國際法與刑法的關(guān)系。也就是說，國際法禁止的侵略行為是否都會產(chǎn)生個人刑事責(zé)任？雖然聯(lián)大3314號決議本身并不規(guī)制侵略罪，但其第5條第2款指出：“侵略戰(zhàn)爭是針對世界和平的犯罪。侵略會產(chǎn)生國際責(zé)任。”有學(xué)者認(rèn)為，這在某種程度上區(qū)分了會產(chǎn)生國家責(zé)任的“侵略”和構(gòu)成犯罪的“侵略戰(zhàn)爭”。一部分國家主張，對于構(gòu)成侵略罪的侵略行為，應(yīng)該有著更高的門檻，因此在援引聯(lián)大3314號決議時應(yīng)增加限定性條件，排除國際刑事法院對邊境炮擊等小規(guī)模武裝沖突行為追究個人刑事責(zé)任。另一部分國家則認(rèn)為，侵略罪的定義可以直接援引聯(lián)大3314號決議附件中有關(guān)國家侵略行為的定義而不需要增加任何限定性條件，因為《羅馬規(guī)約》序言、第1條、第5條和第17條已經(jīng)明確將國際刑事法院的管轄權(quán)限定于最嚴(yán)重的國際罪行。我國代表團(tuán)則一直主張，對于追究侵略行為的個人刑事責(zé)任，應(yīng)該設(shè)置更高的門檻。隨著談判的繼續(xù)，越來越多的國家認(rèn)同需要在援引聯(lián)大決議時增加一定的限制條件。2007年，在特別工作組的討論文件中有兩項關(guān)于門檻性限制條件的提議：“明顯性違反”和“目的或結(jié)果測試”。明顯性違反主要是指侵略行為的“性質(zhì)、規(guī)模和嚴(yán)重程度”構(gòu)成了對《聯(lián)合國憲章》的明顯違反，而“目的或結(jié)果測試”則是判斷行為的“目的”或“結(jié)果”是否包括一個國家對另一個國家領(lǐng)土的全部或部分軍事占領(lǐng)或兼并。早在聯(lián)大對侵略行為進(jìn)行討論時，我國就明確表示，反對以行為的“目的”或侵略意圖來定義侵略行為。我國認(rèn)為，侵略的意圖是主觀性要件，并且只能根據(jù)客觀性的侵略行為才能夠確定⑨。因此，在堪培拉會議關(guān)于侵略罪的談判中，對于美國意圖通過“理解”的形式將“武力使用的目的”納入侵略行為定義中的提議，我國再次提出了反對。經(jīng)過談判，絕大部分國家支持采取“明顯性違反”來限制侵略罪中國家侵略行為的范圍。最終，堪培拉侵略罪修正案第8條第2款植入了聯(lián)大3314號決議第1條作為侵略行為的概括定義，同時在列舉具體侵略行為時，修正案援引了3314號決議第3條，其中包括我國政府提出保留的d款中有關(guān)對軍艦和軍用航空器的攻擊行為。根據(jù)修正案，并非所有的侵略行為都會構(gòu)成侵略罪，第8條第1款采取了“明顯性違反”作為門檻性條件，并以“理解”的形式說明判斷侵略行為是否構(gòu)成明顯性違反時，必須同時滿足三個方面要求，包括“性質(zhì)”“規(guī)?！焙汀皣?yán)重程度”。

三、國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境

從上述侵略罪的談判過程可以看出，在侵略罪問題上，存在著定義困難及國際刑事法院與聯(lián)合國集體安全機(jī)制沖突的可能。此外，由于自身的特殊性質(zhì)，侵略罪還存在著國內(nèi)法院管轄方面的障礙。由此，國際社會需要通過更合理的制度設(shè)計和更充分的論證來解決侵略罪的相關(guān)問題。隨著侵略罪修正案的通過及國際刑事法院成員國大會對侵略罪管轄權(quán)的啟動，這些亟待解決的問題便造成了國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境。

（一）侵略行為定義的不確定性

關(guān)于侵略罪的追究，最早可以追溯到二戰(zhàn)之后的紐倫堡審判和東京審判。根據(jù)《紐倫堡國際軍事法庭憲章》第5條和《遠(yuǎn)東軍事法庭憲章》第6條，“破壞和平罪”（即侵略罪）是指計劃、準(zhǔn)備、發(fā)動與執(zhí)行侵略戰(zhàn)爭或違反國際條約、協(xié)定或保證之戰(zhàn)爭，或是為達(dá)到上述目的而參與共同計劃或陰謀的罪行②。然而，這個定義只是指出了個人參與侵略罪的行為方式，未對侵略本身作出定義，本質(zhì)上是一種循環(huán)式的定義。有學(xué)者指出，在二戰(zhàn)剛剛結(jié)束的背景下，對侵略戰(zhàn)爭的判定是顯而易見的，因此不需要專門的定義。紐倫堡軍事法庭和遠(yuǎn)東軍事法庭最終以破壞和平罪分別對12名德國戰(zhàn)犯和25名日本戰(zhàn)犯追究了個人刑事責(zé)任，然而，判決的主要部分都是關(guān)于侵略可罰性的討論而沒有涉及侵略罪的定義。后來，國際法委員會在其編撰的紐倫堡原則中也沒有明確定義侵略罪。雖然1974年通過的聯(lián)大3314號決議區(qū)分了侵略行為和侵略戰(zhàn)爭所產(chǎn)生的侵略罪，但決議本身并沒有對侵略罪作出界定。

國際社會第一次正式定義侵略罪是在堪培拉修正案的第8條bis中，其中第2款涉及了國家侵略行為，而第1款則規(guī)定了參與侵略行為的個人侵略罪。與國際刑事法院管轄下的其他國際罪行（種族滅絕罪、戰(zhàn)爭罪和反人類罪）建立在對戰(zhàn)時法（Jus in bello）或國際人權(quán)法違反的基礎(chǔ)上不同，侵略罪涉及的是對訴諸戰(zhàn)爭權(quán)（Jus ad bellum），即武力使用規(guī)則的違反，而現(xiàn)行國際法關(guān)于武力使用規(guī)則本身存在著一定的爭議和不確定性。《聯(lián)合國憲章》第2條第4款對使用武力的行為作出了一般性的禁止性規(guī)定，同時也明確了合法使用武力的兩種例外情況，即第51條所指的單獨或集體自衛(wèi)權(quán)和第七章關(guān)于聯(lián)合國授權(quán)的武力使用行為。然而，無論在理論上還是實踐中，都存在著關(guān)于武力使用合法性的爭議，主要體現(xiàn)在預(yù)先性自衛(wèi)權(quán)的行使和未經(jīng)聯(lián)合國授權(quán)的人道主義干涉問題上。侵略罪修正案關(guān)于國家侵略行為的定義植入了聯(lián)大3314號決議，而該決議本身就因為沒有澄清關(guān)于武力使用規(guī)則的模糊性而受到批判。

侵略罪修正案并沒有正面澄清這些有關(guān)武力使用的爭議，而是意圖通過抬高侵略罪門檻的方式，排除國際刑事法院對這些有爭議問題的管轄。根據(jù)第8條bis第1款，并不是所有的侵略行為都會產(chǎn)生侵略罪而受到國際刑事法院的管轄，只有那些構(gòu)成對《聯(lián)合國憲章》“明顯性”違反的侵略行為才能產(chǎn)生個人侵略罪。除了排除國際刑事法院對邊境炮擊等小規(guī)模武裝沖突行為追究個人刑事責(zé)任以外，一些國家還希望通過“明顯性”門檻的引入，對有爭議的武力使用問題尤其是預(yù)先性自衛(wèi)權(quán)與單邊人道主義干涉予以排除。例如，在堪培拉會議上，雖然美國代表團(tuán)主張以侵略意圖來定義侵略行為而將單邊人道主義干涉排除在第8條bis之外的提議沒有得到采納，但是美國通過“理解”的形式解釋“明顯性”門檻的標(biāo)準(zhǔn)，在某種程度上也可以將相關(guān)的單邊人道主義干涉排除在外。根據(jù)美國所主張的“理解”，構(gòu)成侵略罪的侵略行為必須同時在三個方面滿足對《聯(lián)合國憲章》禁止使用武力規(guī)則的違反，包括“性質(zhì)”“規(guī)?！焙汀皣?yán)重程度”。也就是說，任何一個方面不滿足，都可以將侵略行為排除在國際刑事法院的管轄范圍之外。雖然修正案對這三個方面都沒有給出確定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但相比其他兩個方面，“性質(zhì)”更注重行為的“質(zhì)”而非“量”的考量，因此很可能被用來排除為了人道主義目的而單邊使用武力的行為。除了美國之外，參與1999年科索沃危機(jī)，以人道主義干涉為由對南斯拉夫聯(lián)盟采取軍事行動的主要國家，包括英國、德國和法國等（同時也是國際刑事法院的成員國），也都支持通過以“理解”的方式來排除國際刑事法院對單邊人道主義干涉問題的管轄。然而，通過“明顯的”違反來排除具有爭議的使用武力行為受到侵略罪的追究，實際上會造成一種誤解，即這些使用武力的行為符合國際法。正如墨菲（Murphy）教授所言，“當(dāng)國際刑事法院決定對實施單邊人道主義干涉的國家領(lǐng)導(dǎo)人不做侵略罪的調(diào)查和起訴時，便會傳達(dá)出國際刑事法院認(rèn)為這些干涉行為符合國際法的錯誤信息?！?/p>

此外，關(guān)于侵略罪中個人行為的認(rèn)定，也存在著一定的不確定性。根據(jù)修正案第8條bis第2款的規(guī)定，侵略罪是一種領(lǐng)導(dǎo)者犯罪，其必須是“位于能夠有效控制或指揮一個國家的政治或軍事行動地位的人”所實施的。然而，關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)者犯罪的構(gòu)成要件，存在著很大的模糊性。首先，“地位”既可以解釋為在一國政府或軍事系統(tǒng)中正式的職位，又可以包括個人在社會體系中的核心地位，如商業(yè)或宗教領(lǐng)袖;其次，相比于“有效控制”，“指揮”是較低的標(biāo)準(zhǔn)，而在具體情勢中究竟應(yīng)該適用哪個標(biāo)準(zhǔn)，則是由法官自由裁量決定的;再次，在當(dāng)今民主社會，由于大量的官員都參與或影響了決策的進(jìn)程，因此幾乎不可能將侵略的責(zé)任歸于確定的少數(shù)人員。此外，修正案規(guī)定侵略罪的行為要件包括策劃、準(zhǔn)備、發(fā)動和實施，這與《羅馬規(guī)約》第25條第3款規(guī)定的犯罪形態(tài)存在不一致的地方。例如，根據(jù)第25條第3款第6項規(guī)定，“企圖犯罪”被追究刑事責(zé)任的前提是行為人以實際步驟著手采取行動，這與國際法委員會1996年起草的《危害人類和平及安全治罪法（草案）》（以下稱《治罪法（草案）》）采取了同樣的表述。根據(jù)國際法委員會的評釋，“著手采取行動”指行為人已經(jīng)實施了一項對完成犯罪具有重大意義的行動，顯然不包括準(zhǔn)備活動。根據(jù)修正案有關(guān)侵略罪的定義，即使單純的策劃或準(zhǔn)備侵略行為沒有進(jìn)入到實施階段，也可以引起刑事訴訟。因此，在侵略罪的問題上，國際刑事法院的法官應(yīng)該如何協(xié)調(diào)未實施的侵略計劃與《羅馬規(guī)約》第25條的規(guī)定，存在著一定的不確定性。為了能在分歧的各國之間就侵略罪的定義達(dá)成一致，成員國大會在起草談判文本時使用了相對模糊的語言，這就將解釋侵略罪定義的任務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了國際刑事法院的法官。

（二）對國際刑事法院補充性管轄權(quán)機(jī)制的沖擊

根據(jù)國家主權(quán)原則，刑事管轄權(quán)是國家主權(quán)的一個重要方面。大多數(shù)國家包括我國在支持建立常設(shè)國際刑事法院的同時，不愿意創(chuàng)設(shè)一個侵犯其主權(quán)的司法機(jī)構(gòu)。前南斯拉夫問題和盧旺達(dá)問題國際刑事法庭的規(guī)約都承認(rèn)，國際刑庭和國內(nèi)法庭對相關(guān)國際犯罪具有并行管轄權(quán)，但同時賦予國際刑庭優(yōu)先于國內(nèi)法庭的管轄權(quán)。這種國際刑庭的優(yōu)先性管轄權(quán)，與國家司法主權(quán)原則不相符，只能在特殊情況下有限地適用。由此，國際法委員會在國際刑事法院規(guī)約草案中引入了補充性管轄權(quán)的概念并將優(yōu)先性賦予國內(nèi)法院，這在某種程度上緩解了各國關(guān)于司法主權(quán)的擔(dān)憂。《羅馬規(guī)約》第17條規(guī)定了國際刑事法院可以行使補充性管轄權(quán)的兩種情形：國內(nèi)法院“不能夠”管轄和“不愿意”管轄。補充性管轄權(quán)的規(guī)定適用于規(guī)約管轄下的所有國際罪行，并沒有區(qū)分侵略罪與其他國際罪行。然而，不同于國際刑事法院管轄下的其他國際犯罪，侵略罪具有自身的特殊性：第一，侵略罪會涉及至少兩個國家，通常稱為“侵略國”和“受害國”;第二，追究個人侵略罪不可避免地涉及對國家侵略行為的認(rèn)定;第三，侵略罪的犯罪主體一般是國家的軍政高層領(lǐng)導(dǎo)人。因此，一國國內(nèi)法院對侵略罪進(jìn)行管轄不可避免地會涉及諸多法律障礙，由此對國際刑事法院補充性管轄權(quán)機(jī)制的運行帶來沖擊，主要體現(xiàn)在國內(nèi)法院對侵略罪“不能夠”管轄和“不愿意”管轄兩個方面。

1.國內(nèi)法院對侵略罪“不能夠”管轄

侵略罪主要會產(chǎn)生兩類國內(nèi)訴訟：第一，侵略國國內(nèi)法院對其本國國民所犯侵略罪的審判;第二，受害國國內(nèi)法院對侵略國國民所犯侵略罪的審判。在第二類訴訟中，會涉及受害國國內(nèi)法院對侵略國是否實施了侵略行為進(jìn)行間接判決，這與作為國際法基礎(chǔ)的國家主權(quán)平等原則是相違背的。有鑒于此，國際法委員會1996年起草的《治罪法（草案）》對國際刑事法院的管轄權(quán)體系進(jìn)行了區(qū)分：一方面，規(guī)定國內(nèi)法院和國際刑事法院對于種族滅絕罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪具有并行管轄權(quán);另一方面，規(guī)定國際刑事法院對于侵略罪具有獨占管轄權(quán)。國際法委員會在《治罪法（草案）》的評釋中對于這種區(qū)分作出了解釋：“一國國內(nèi)法院無法在不考慮國家侵略行為的情況下追究個人侵略刑事責(zé)任，而一國國內(nèi)法院對另一國侵略行為的判斷，違背了國際法中平等者之間無管轄權(quán)的原則（par in parent imperium non habet），也會對國際關(guān)系以及國際和平與安全產(chǎn)生負(fù)面影響?！蓖瑫r，《治罪法（草案）》也規(guī)定國際刑事法院對侵略罪的獨占管轄權(quán)存在著一種例外，即侵略國國內(nèi)法院可以對其本國國民所犯的侵略罪進(jìn)行管轄，因為這種管轄不涉及對另一國國家行為的裁判。然而，1998年通過的《羅馬規(guī)約》并沒有采納《治罪法（草案）》中的管轄權(quán)體系，而是將補充性管轄權(quán)統(tǒng)一適用于國際刑事法院管轄下的四種國際犯罪。在有關(guān)侵略罪的談判過程中，曾有國家提出關(guān)于如何將補充性管轄權(quán)適用于侵略罪的問題，但由于侵略罪談判的核心始終在其定義和國際刑事法院與安理會的關(guān)系上，而未能引起各國足夠的重視。

此外，一國國內(nèi)法院能否對侵略罪進(jìn)行管轄，還取決于其是否具有相關(guān)的國內(nèi)立法。如果一國國內(nèi)沒有關(guān)于侵略罪的相關(guān)刑事立法，對侵略罪進(jìn)行審判的機(jī)構(gòu)很可能是國際刑事法院。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的補充性管轄權(quán)規(guī)定，國際刑事法院受理案件的前提，是一國國內(nèi)法院“不能夠”或“不愿意”對“同一”案件進(jìn)行調(diào)查或?qū)徟小８鶕?jù)國際刑事法院的司法實踐，“同一”案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是被指控的具體行為，而非被指控的罪名。因此，即使一國國內(nèi)沒有關(guān)于國際犯罪的相關(guān)立法，仍可以其國內(nèi)刑法中普通暴力犯罪的罪名來追究相關(guān)的國際罪行，從而阻卻國際刑事法院的介入?！巴弧卑讣臉?biāo)準(zhǔn)在涉及滅絕種族罪、反人類罪和戰(zhàn)爭罪時容易得到滿足，因為這些國際犯罪的構(gòu)成部分都包含一些被各國國內(nèi)刑法規(guī)制的暴力行為（如殺人、酷刑等）。然而，由于侵略罪涉及武力使用的原因問題，一國國內(nèi)法院無法用國內(nèi)刑法中普通暴力犯罪的罪名來追究侵略行為。因此，對于侵略罪，一國國內(nèi)法院的管轄很難滿足“同一”案件的要求。除非一國通過了關(guān)于侵略罪的專門立法，國際刑事法院將會成為審判侵略罪的主要場所。

在堪培拉會議結(jié)束后，相繼有成員國將侵略罪納入其國內(nèi)刑法中，但此項運動尚不具有普遍性。雖然有國內(nèi)立法作為依據(jù)，一國國內(nèi)法院對另一國軍政領(lǐng)導(dǎo)人的侵略罪進(jìn)行調(diào)查和審判，仍面臨著諸多障礙。第一，豁免權(quán)方面的限制。由于侵略罪的主體一般是國家的政府或軍事領(lǐng)導(dǎo)人，國內(nèi)法院對其進(jìn)行管轄，仍在一定程度上受制于身份豁免權(quán)的限制。雖然《羅馬規(guī)約》第27條規(guī)定了“官方身份的無關(guān)性”，但是這種不受身份豁免權(quán)限制的管轄權(quán)只能由國際法庭享有，不能當(dāng)然地由一國的國內(nèi)法院來行使。第二，調(diào)查取證方面的限制。侵略罪關(guān)注的是侵略國發(fā)動戰(zhàn)爭的原因而非其在戰(zhàn)爭中實施的行為，一國侵略政策的形成可能涉及該國政府的相關(guān)機(jī)密文件，而這些材料很難被受害國的國內(nèi)法院獲取。例如，二戰(zhàn)時日本政府曾下令銷毀大量政府文件，從而導(dǎo)致后來遠(yuǎn)東軍事法庭在收集日本政府發(fā)布侵略戰(zhàn)爭軍事命令方面的證據(jù)時面臨著很大的困難和挑戰(zhàn)。第三，獲取犯罪嫌疑人的限制。侵略罪涉及至少兩個國家，雖然根據(jù)《羅馬規(guī)約》的相關(guān)規(guī)定，成員國有義務(wù)就侵略罪與國際刑事法院進(jìn)行合作，但是這種合作義務(wù)并不當(dāng)然延伸至成員國之間。即使在侵略國與受害國之間存在著相關(guān)引渡協(xié)議，在一般情況下，兩國也很難在引渡侵略罪相關(guān)犯罪嫌疑人的問題上達(dá)成合作，因為侵略罪很可能被視為政治犯罪而成為拒絕引渡的理由，此外，有些國家也拒絕引渡本國國民。第四，對和平進(jìn)程的限制。在兩國武裝沖突進(jìn)行中，如果當(dāng)事國一方國內(nèi)法院指控另一國軍政領(lǐng)導(dǎo)人犯有侵略罪并啟動調(diào)查和審判程序，在某種程度上會對沖突當(dāng)事國政府之間的和平談判造成阻礙。

綜上，雖然根據(jù)國際刑事法院的補充性管轄權(quán)，國內(nèi)法院在管轄國際犯罪方面具有優(yōu)先性，但對于侵略罪的管轄存在著以上種種障礙。然而，無論在侵略罪的談判中，侵略罪修正案通過時，還是國際刑事法院正式啟動了對侵略罪的管轄權(quán)，國際刑事法院的成員國大會都沒有就如何協(xié)調(diào)國際刑事法院的補充性管轄權(quán)與侵略罪的關(guān)系，尤其是如何實現(xiàn)國內(nèi)法院對侵略罪的優(yōu)先性管轄權(quán)作出說明。

2.國內(nèi)法院對侵略罪“不愿意”管轄

對于“不愿意”管轄，《羅馬規(guī)約》第17條第2款規(guī)定，國際刑事法院應(yīng)根據(jù)“國際法承認(rèn)的正當(dāng)程序原則”，考慮國內(nèi)已經(jīng)或者正在進(jìn)行的訴訟程序是否“為了包庇有關(guān)的人”;訴訟程序是否存在著“不正當(dāng)延誤”，或者“沒有以獨立而無偏倚的方式進(jìn)行”，并且這種延誤或者方式“不符合將有關(guān)的人繩之以法的目的”。問題的關(guān)鍵在于，如何解釋與適用《羅馬規(guī)約》第17條第2款的“國際法承認(rèn)的正當(dāng)程序原則”：國際刑事法院的審查范圍僅涉及國內(nèi)法院包庇相關(guān)人的幾種特定情況，還是包括有關(guān)正當(dāng)程序原則的一切問題。也就是說，《羅馬規(guī)約》只允許國際刑事法院在國內(nèi)法院包庇有關(guān)當(dāng)事人的幾種特定情形下行使補充性管轄權(quán)，還是授權(quán)國際刑事法院在國家的訴訟程序不符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的情況下就可以進(jìn)行干涉。一部分學(xué)者認(rèn)為，如果一國法院未能保證當(dāng)事人依據(jù)國際人權(quán)公約享有的基本權(quán)利，尤其是公正審判權(quán)，國際刑事法院便可以依據(jù)《羅馬規(guī)約》第17條行使補充性管轄權(quán)。另一部分學(xué)者則認(rèn)為，如果一國國內(nèi)法院法律程序的進(jìn)行是為了使相關(guān)人更難以被定罪，則國際刑事法院可以介入并行使補充性管轄權(quán);如果其國內(nèi)法律程序的進(jìn)行會使相關(guān)人更容易被定罪，則國際刑事法院應(yīng)該允許國內(nèi)法院行使管轄權(quán)，即使這些法律程序不公正，因為這種不公正并不與“將有關(guān)的人繩之以法的目的”相違背。由于立法上的模糊性，國際刑事法院究竟能否在相關(guān)國內(nèi)法院的審判程序不符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的情況下即認(rèn)定其“不愿意”管轄，還須國際刑事法院在其司法實踐中來澄清。

在利比亞局勢中，國際刑事法院就直接面臨著如何解釋和適用“國際法承認(rèn)的正當(dāng)程序原則”的問題。聯(lián)合國安理會2011年2月將利比亞局勢引介到國際刑事法院之后，國際刑事法院的檢察官于當(dāng)年3月決定對利比亞局勢展開調(diào)查，法院的預(yù)審分庭于同年6月批準(zhǔn)了檢察官關(guān)于對利比亞前情報部長阿卜杜拉·塞努西（Abdulah Al-Senusi）發(fā)布逮捕令的申請。2013年3月，利比亞政府向國際刑事法院提交了關(guān)于塞努西案件可受理性的質(zhì)疑申請。利比亞政府提出，利比亞國內(nèi)司法系統(tǒng)正在積極地對犯罪嫌疑人的相關(guān)國際罪行展開調(diào)查，因此，此案在國際刑事法院不具有可受理性。事實上，與意圖包庇當(dāng)事人相反，利比亞政府正過于積極地（aU too willing）在國內(nèi)法院審判犯罪嫌疑人并追究其刑事責(zé)任。然而，由于歷史和政治上的原因，塞努西的正當(dāng)程序權(quán)利能否在利比亞的國內(nèi)法院訴訟中得到保證，是其律師擔(dān)心的問題。因此，塞努西的律師指出，如果利比亞政府無法保證被告人在國內(nèi)訴訟中的公正審判權(quán)，國際刑事法院就有權(quán)介入。國際刑事法院的預(yù)審分庭認(rèn)定塞努西案在國際刑事法院不可受理并指出：“國內(nèi)法院侵犯犯罪嫌疑人的公正審判權(quán)本身并不是認(rèn)定其不愿意管轄的依據(jù)，只有這種侵犯是與‘將犯罪嫌疑人繩之以法的目的不相符合的時候，國際刑事法院才可以行使補充性管轄權(quán)?！比麟S后提出上訴，上訴庭維持了預(yù)審分庭不予受理的決定。上訴庭在判決中強調(diào)：“國際刑事法院并不是作為國際人權(quán)法院而創(chuàng)設(shè)的，因此，其職能不包括根據(jù)國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來審查國家國內(nèi)法院的訴訟程序?！比欢?，在另一方面，上訴庭又指出，如果一國國內(nèi)法院對犯罪嫌疑人的公正審判權(quán)的侵犯極其嚴(yán)重，其國內(nèi)司法程序也會被認(rèn)為與“將犯罪嫌疑人繩之以法的目的”不相符合，在這種情況下，國際刑事法院即有權(quán)行使補充性管轄權(quán)。由于侵略行為的發(fā)生涉及至少兩個敵對的國家，在侵略罪案件中更容易出現(xiàn)受害國的國內(nèi)法院過于積極地對侵略國的軍政領(lǐng)導(dǎo)人追究刑事責(zé)任而不保障其公正審判權(quán)的情況，繼而擴(kuò)大國際刑事法院依據(jù)“不愿意”標(biāo)準(zhǔn)行使補充性管轄權(quán)的范圍。

（三）與聯(lián)合國集體安全機(jī)制的沖突

與國際刑事法院管轄下的其他三種罪行不同，對侵略罪的追究涉及對國家侵略行為的判定。根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第7章的規(guī)定，安理會具有對威脅和平、破壞和平或侵略行為的判定權(quán)，雖然在五大常任理事國與其他國家之間，對于判定權(quán)的性質(zhì)究竟是獨占性的還是優(yōu)先性的，具有一定的爭議，但不可否認(rèn)的是，這種判定權(quán)是聯(lián)合國集體安全機(jī)制的一個重要組成部分。根據(jù)侵略罪修正案第15條bis的規(guī)定，即使沒有安理會對侵略行為的認(rèn)定，國際刑事法院也可以對侵略罪進(jìn)行審判，這實際上間接賦予了國際刑事法院對國家侵略行為的判定權(quán)，而這種判定權(quán)的行使會在某種程度上影響安理會在聯(lián)合國集體安全機(jī)制下維護(hù)國際和平與安全職責(zé)的行使。

由于侵略罪修正案授予國際刑事法院獨立于聯(lián)合國安理會之外對國家侵略行為的判定權(quán)，可能會造成國際刑事法院與安理會在維護(hù)國際和平與安全方面職權(quán)的重疊與沖突。在武裝沖突進(jìn)行中，聯(lián)合國安理會可能決定不對侵略行為作出判定，而是選擇通過外交方式來協(xié)調(diào)解決沖突。如果國際刑事法院通過《羅馬規(guī)約》第15條bis規(guī)定的方式介入并對相關(guān)侵略罪進(jìn)行調(diào)查，可能會影響安理會履行其維護(hù)和平與安全的職責(zé)。此外，《羅馬規(guī)約》第15條bis明確規(guī)定：“國際刑事法院之外的機(jī)構(gòu)對侵略行為的判斷不影響法院根據(jù)《羅馬規(guī)約》作出自己的判斷?！币虼?，在同一情勢中，除了對侵略行為的存在與否作出不同判定外，安理會和國際刑事法院還可能對侵略主體作出不同認(rèn)定。例如，甲乙兩國之間爆發(fā)了戰(zhàn)爭，在聯(lián)合國安理會判定甲國實施了侵略行為的情況下，國際刑事法院有可能指控乙國的國家元首犯有侵略罪。這種不同的判斷不但影響著國際刑事司法正義的實現(xiàn)，還同時沖擊著聯(lián)合國的集體安全機(jī)制。

此外，在侵略罪的問題上，需要更深層次地考慮國際組織應(yīng)該如何處理和平與正義的關(guān)系問題。國際犯罪基于其自身的性質(zhì)經(jīng)常發(fā)生在威脅國際和平與安全的情勢下，而對和平的維護(hù)，需要國際社會采取集體性的應(yīng)對措施。在某些情勢中，由國際刑事法院通過對國際犯罪進(jìn)行審判來追求正義，可能會有助于聯(lián)合國安理會實現(xiàn)其維護(hù)和平與安全的職能。例如，在20世紀(jì)90年代聯(lián)合國安理會創(chuàng)設(shè)前南斯拉夫和盧旺達(dá)特別刑庭時，就考慮到對主要國際犯罪的起訴可以成為維護(hù)國際和平與安全的一種方式。然而，對國際刑事正義與國際和平的追求，并不總是具有一致性，對某些國際罪行的起訴和審判，也可能阻礙國際和平局勢的實現(xiàn)，這種和平與正義的沖突，在侵略罪的問題上更加明顯。雖然《羅馬規(guī)約》第16條規(guī)定，聯(lián)合國安理會可以出于維護(hù)國際和平與安全的目的，要求國際刑事法院推遲對相關(guān)國際罪行的調(diào)查和起訴，但這種推遲需要五大常任理事國達(dá)成一致性的決議，同時并不具有永久性。在侵略罪的問題上，國際社會需要考量正義是否應(yīng)該以及在多大程度上讓位于和平的談判。對于嚴(yán)重的國際罪行，普遍性的觀點認(rèn)為，國家之間不能通過協(xié)議的形式來赦免相關(guān)的行為人。2006年通過的聯(lián)合國關(guān)于和平與正義的立場文件指出，“聯(lián)合國不承認(rèn)對于滅絕種族罪、反人類罪、戰(zhàn)爭罪以及其他嚴(yán)重違反國際人道法的國際罪行的赦免”，然而，聲明中沒有提及侵略罪。對侵略罪的判定與其他三種國際罪行有著根本的不同，這主要是由于對侵略行為的判定需要涉及對和平等因素的政治考量。

四、我國面臨的挑戰(zhàn)與對策

國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境，在一定程度上反映了我國對《羅馬規(guī)約》及其修正案的保留。在整個侵略罪的談判過程中，我國都曾積極推動通過合理的制度設(shè)計來避免或降低相關(guān)困境發(fā)生的可能，并主張國際社會在對侵略罪相關(guān)問題作出充分論證之前，應(yīng)謹(jǐn)慎啟動國際刑事法院對侵略罪的管轄權(quán)，但我國的主張最終并未被國際刑事法院成員國大會采納。侵略罪修正案的通過實際上增加了這些困境發(fā)生的可能，然而，除非再次召開《羅馬規(guī)約》成員國大會并對侵略罪修正案進(jìn)行修改，該修正案的效力是無法逆轉(zhuǎn)的。無論是在自衛(wèi)權(quán)和維護(hù)世界和平與安全特殊職能的行使方面，還是在與國際刑事法院的關(guān)系方面，我國都面臨著國際刑事法院侵略罪管轄權(quán)行使困境所帶來的挑戰(zhàn)。有鑒于此，我國應(yīng)結(jié)合本國的主張和立場，就國際刑事法院對侵略罪管轄權(quán)行使的相關(guān)挑戰(zhàn)作出適時的評估并采取相應(yīng)的對策。

（一）進(jìn)一步明確我國關(guān)于侵略行為定義的主張

在定義侵略罪時，我國一直主張劃清侵略行為與自衛(wèi)行為的界限。考慮到我國與鄰國問的領(lǐng)土爭端，一旦發(fā)生武裝沖突，不可避免會涉及自衛(wèi)與侵略的判定問題。然而，由于侵略罪現(xiàn)行定義的模糊性，尤其是關(guān)于國家侵略行為定義的不確定性，國際刑事法院在實踐中對侵略行為的認(rèn)定，會間接影響一般國際法有關(guān)武力使用規(guī)則的發(fā)展和演變。即便作為國際刑事法院的非成員國，我國維護(hù)自身合法權(quán)益的自衛(wèi)權(quán)行為，也難免會受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

以侵略罪修正案第8條bis列舉的具體侵略行為為例，其中，我國對第4款中“一國武裝部隊對另一國陸、海、空部隊或海軍艦隊和空軍機(jī)群實施攻擊”構(gòu)成侵略行為的規(guī)定持有保留態(tài)度。早在聯(lián)大1974年討論侵略行為定義的時候，我國就指出，沿海國有權(quán)對于非法進(jìn)入其水域的船舶采取軍事行動，這與我國在幾乎同時期《聯(lián)合國海洋法公約》談判中的立場是相一致的。在《聯(lián)合國海洋法公約》的談判中，我國主張在未經(jīng)沿海國同意的情況下，航海國無權(quán)在沿海國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)進(jìn)行軍事行動，由于談判各國之間存在很大的分歧，公約本身沒有就該問題作出澄清。也就是說，如果承認(rèn)航海國的船舶在沿海國的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)采取的軍事行動必須獲得沿海國的事先同意，則沿海國對航海國船舶的軍事打擊可能構(gòu)成自衛(wèi)權(quán)的行使而非侵略行為。然而，侵略罪修正案第8條bis第1款第4項并沒有對該爭議問題作出回應(yīng)，而是作出了模糊性的規(guī)定，因此，沿海國對于未經(jīng)其允許而在其水域活動的航海國軍艦采取的軍事行動是否構(gòu)成國際刑事法院管轄下的侵略罪，仍存在很大的不確定性，這在一定程度上將影響著我國捍衛(wèi)國家主權(quán)和領(lǐng)土完整的正當(dāng)自衛(wèi)權(quán)的行使。

此外，侵略罪定義的不確定性也無法排除西方國家通過國際刑事法院正當(dāng)化單邊人道主義干涉的可能。由于當(dāng)今國際形勢和局部沖突的復(fù)雜性，仍無法排除西方國家打著人道主義干涉的旗號而對主權(quán)國家進(jìn)行武裝侵略的危險。然而，由于侵略罪定義的門檻性限制及其不確定性，實際上在很大程度上排除了國際刑事法院對可能的人道主義干涉的管轄權(quán)。國際刑事法院對于實施了單邊人道主義干涉的國家軍政領(lǐng)導(dǎo)人涉嫌的侵略罪的不作為，可能間接地提供了一個將單邊人道主義干涉問題合法化的平臺，這與我國一直以來奉行和平共處五項原則并反對單邊人道主義干涉的立場相悖。

因此，無論是否加入國際刑事法院，侵略罪定義的不確定性可能給我國乃至國際社會帶來的挑戰(zhàn)和影響，我國都須結(jié)合本國的立場審慎評估，并進(jìn)一步明確我國關(guān)于侵略罪定義的主張。雖然我國在侵略罪定義的談判過程中曾多次提出侵略罪的定義應(yīng)該具有明確性，但我國尚未就如何判定侵略行為（尤其是其與自衛(wèi)行為的界限方面）提出具體的主張。我國應(yīng)著眼于維護(hù)本國國家主權(quán)和領(lǐng)土安全，認(rèn)真研究相關(guān)法律問題，進(jìn)一步明確我國關(guān)于侵略行為定義的主張。雖然國際刑事法院在實踐中對國家侵略行為的認(rèn)定會間接影響相應(yīng)國際習(xí)慣法的發(fā)展和演變，但只要我國明確并堅持自身對于侵略行為定義的主張，就可以在一定程度上阻止國際習(xí)慣法中的武力使用規(guī)則以及相關(guān)海洋習(xí)慣法朝著不利于我國的方向發(fā)展，或借助“一貫反對者”規(guī)則限制其對我國的效力。

（二）推動促進(jìn)世界和平與國際刑事正義之間的協(xié)調(diào)

作為安理會的常任理事國之一，我國對維護(hù)世界和平與安全承擔(dān)著特殊的責(zé)任與使命，因此，對國際刑事法院獨立于聯(lián)合國集體安全機(jī)制之外對侵略行為的判定權(quán)持否定的態(tài)度。在2017年國際刑事法院成員國大會第16次會議關(guān)于是否啟動國際刑事法院對侵略罪管轄權(quán)的討論中，我國代表團(tuán)以觀察員的身份列席大會并發(fā)表了相關(guān)意見。我國代表團(tuán)認(rèn)為：“侵略罪修正案允許國際刑事法院的檢察官在安理會沒有對侵略行為作出判斷的情況下對侵略罪進(jìn)行調(diào)查，這實際上會削弱《聯(lián)合國憲章》作為國際法律秩序基礎(chǔ)的權(quán)威性和完整性。國際刑事法院和安理會在預(yù)防和懲罰威脅國際和平與安全的國際犯罪方面，具有共同的職責(zé)并且發(fā)揮著補充性的作用，因此我國更希望可以在安理會與國際刑事法院之間建立一種互利共贏的合作伙伴關(guān)系?！痹谖覈磥?，“國際刑事法院的工作不應(yīng)該破壞或者阻礙相關(guān)的和平進(jìn)程”，并且“追求國際刑事正義的最終目的應(yīng)該是結(jié)束武裝沖突并在更廣泛的意義上維護(hù)和平”。然而，侵略罪修正案的通過，尤其是賦予國際刑事法院獨立于安理會之外追究侵略罪的權(quán)力，在某種程度上增加了和平與正義沖突的可能性。隨著國際刑事法院正式啟動了對侵略罪的管轄權(quán)，這種沖突更具有了現(xiàn)實性。由于侵略罪修正案的效力是不可逆的，因此我國的當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)該考慮如何化解或者降低世界和平與國際刑事正義之間沖突的可能。

雖然國際刑事法院對侵略行為的獨立判定權(quán)在某種程度上影響了聯(lián)合國五大常任理事國包括我國在維護(hù)世界和平與安全方面職能的行使，但我國仍可在一定范圍內(nèi)促進(jìn)世界和平與國際刑事正義之間的協(xié)調(diào)。對于由規(guī)約成員國引介或國際刑事法院檢察官自行提起的對侵略罪的調(diào)查，根據(jù)侵略罪修正案第15條bis的規(guī)定，雖然安理會無法阻止國際刑事法院對侵略行為的獨立判定權(quán)，但安理會仍然在6個月內(nèi)具有對相關(guān)侵略行為的優(yōu)先判定權(quán)。因此，在此類情勢中，如果存在著和平與正義沖突的可能，當(dāng)聯(lián)合國收到國際刑事法院打算對侵略罪進(jìn)行調(diào)查的通知時，安理會即可率先采取維護(hù)國際和平與安全的措施。作為安理會常任理事國的我國，也可以發(fā)揮其維護(hù)世界和平與安全的特殊作用，促進(jìn)和平進(jìn)程的實現(xiàn)。在安理會實施其維護(hù)國際和平與安全職能的過程中，如果國際刑事法院啟動了對相關(guān)情勢中侵略罪的調(diào)查，此時對于國際刑事正義的追求就有可能會破壞或者阻礙相關(guān)的和平進(jìn)程，我國由此可以推動促進(jìn)安理會援引《羅馬規(guī)約》第16條的規(guī)定，要求國際刑事法院推遲對相關(guān)侵略罪的調(diào)查和起訴。在安理會為了和平的目的而率先介入的情勢中，五大常任理事國也相對容易達(dá)成如何協(xié)調(diào)和平與正義關(guān)系的一致。

（三）綜合考量侵略罪相關(guān)問題對我國與國際刑事法院關(guān)系的影響

我國一直支持國際刑事法院的創(chuàng)設(shè)，并積極參與了創(chuàng)設(shè)國際刑事法院的每個締約階段，然而，在1998年羅馬外交大會上，我國對于創(chuàng)設(shè)國際刑事法院的《羅馬規(guī)約》投了反對票，并陳述了五點理由。其中，在侵略罪的問題上，我國的立場非常明確：第一，侵略罪的定義應(yīng)該清晰明確;第二，在聯(lián)合國安理會對國家侵略行為作出判定之前，國際刑事法院不應(yīng)對侵略罪作出調(diào)查或?qū)徟?。顯然，2010年侵略罪修正案并沒有解決或者緩解我國在上述兩個方面的保留。2018年，國際刑事法院正式啟動了對侵略罪的管轄權(quán)，并在我國提出保留的兩個方面均存在著管轄權(quán)行使上的困境，這必然會對我國今后重新考慮自身與國際刑事法院的關(guān)系產(chǎn)生負(fù)面影響。

在侵略罪的問題上，還需要綜合考量我國關(guān)于國際刑事法院管轄權(quán)體系的相關(guān)保留。在《羅馬規(guī)約》的談判過程中，其中一個主要爭議就是關(guān)于國家如何接受國際刑事法院的管轄權(quán)：國家批準(zhǔn)《羅馬規(guī)約》就代表其自動接受國際刑事法院對四種犯罪的管轄權(quán)，還是國家加入國際刑事法院之后仍須就接受其對每一種犯罪的管轄權(quán)單獨作出表示。我國主張一種“選人”的體系，也就是說，一個國家成為國際刑事法院成員國的事實并表示其自動接受了法院對相關(guān)國際犯罪的管轄權(quán)，國家仍有權(quán)就每種國際犯罪單獨作出接受其管轄的國家同意。但是，《羅馬規(guī)約》最終并沒有采納我國的主張，其第12條規(guī)定國際刑事法院對其管轄下的國際犯罪具有自動管轄權(quán)，并不需要額外的國家同意。然而，侵略罪修正案并沒有采取《羅馬規(guī)約》規(guī)定的自動管轄權(quán)，而是給予國家是否接受國際刑事法院對于侵略罪管轄的自主選擇權(quán)。根據(jù)修正后的《羅馬規(guī)約》第15條bis第4款的規(guī)定，《羅馬規(guī)約》的成員國有權(quán)向國際刑事法院的書記官遞交聲明，表示不接受國際刑事法院對侵略罪的管轄權(quán)。實際上，侵略罪修正案在管轄權(quán)問題上適用的是一種“選出”機(jī)制，這與我國之前堅持的“選人”機(jī)制相類似，都強調(diào)了國家同意在侵略罪問題上的重大作用。雖然我國對侵略罪的定義以及其與聯(lián)合國安理會的關(guān)系存在著保留，但是一旦成為《羅馬規(guī)約》的成員國，我國便可以利用修正案的“選出”機(jī)制，拒絕接受國際刑事法院對侵略罪的管轄。由此，從這個意義上講，侵略罪并不會成為我國加入國際刑事法院道路上無法逾越的障礙。

然而，國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境還體現(xiàn)在補充性管轄權(quán)機(jī)制的運行上。雖然我國將補充性管轄權(quán)視為“國際刑事法院設(shè)立的基礎(chǔ)”，但是對于《羅馬規(guī)約》中關(guān)于補充性管轄權(quán)的具體判定標(biāo)準(zhǔn)，我國持有保留態(tài)度。在《羅馬規(guī)約》通過時，我國指出，由于規(guī)約中“不愿意”管轄的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，國際刑事法院會按照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)對一國國內(nèi)的司法制度和法律程序進(jìn)行審查并否認(rèn)其國內(nèi)法院的決定，從而成為一個凌駕于國內(nèi)法院之上的上訴法院。隨著國際刑事法院啟動對侵略罪的管轄權(quán)，我國的這種擔(dān)憂更加具有現(xiàn)實性。正如本文第三部分所述，侵略罪對國際刑事法院補充性管轄權(quán)的挑戰(zhàn)，部分體現(xiàn)在如何避免受害國的國內(nèi)法院過于積極地對侵略國的軍政領(lǐng)導(dǎo)人追究刑事責(zé)任而被國際刑事法院認(rèn)定為“不愿意”管轄。然而，《羅馬規(guī)約》本身的規(guī)定以及國際刑事法院過去的司法實踐并不足以排除我國關(guān)于補充性管轄權(quán)在侵略罪問題上的保留，因此，在我國與國際刑事法院關(guān)系的議題上，我國應(yīng)著重考量侵略罪問題的相關(guān)司法實踐是否符合我國關(guān)于國際刑事法院補充性管轄權(quán)運行標(biāo)準(zhǔn)的主張。

五、結(jié)語

侵略罪修正案的通過及國際刑事法院正式啟動對侵略罪的管轄權(quán)，是國際刑法乃至國際法發(fā)展史上的重要里程碑。然而，由于侵略罪定義的不確定性以及國際刑事法院獨立于安理會之外對侵略行為的判定權(quán)，國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)不但面臨著困境，同時不可避免地會對傳統(tǒng)國際公法中的武力使用規(guī)則和集體安全機(jī)制帶來沖擊和挑戰(zhàn)。作為國際刑事法院基石的補充性管轄權(quán)，在侵略罪問題上也面臨著相關(guān)國家國內(nèi)法院“不能夠”管轄和“不愿意”管轄的雙重困境。有鑒于此，國際刑事法院成員國大會的當(dāng)務(wù)之急，不是號召更多國家去批準(zhǔn)侵略罪修正案，而是應(yīng)該將如何克服侵略罪問題的相關(guān)困境納入其大會議題，并廣泛征求各國政府、非政府組織以及學(xué)者的意見。國際刑事法院對侵略罪行使管轄權(quán)的困境，在一定程度上反映了我國對《羅馬規(guī)約》及侵略罪修正案的保留。作為國際刑事法院的非成員國，我國應(yīng)結(jié)合本國立場審慎地評估侵略罪定義的不確定性可能給我國乃至國際社會帶來的問題和影響，進(jìn)一步明確我國關(guān)于侵略行為定義的主張，同時，積極發(fā)揮聯(lián)合國安理會常任理事國的作用，推動促進(jìn)世界和平與國際刑事正義之間的協(xié)調(diào)，并結(jié)合規(guī)約的其他規(guī)定和相關(guān)司法實踐，綜合考量侵略罪相關(guān)問題對我國與國際刑事法院關(guān)系的影響。