● 邱巧紅 辛國升/文

【案情】犯罪嫌疑人劉某芳、劉某勇系某手機APP游戲玩家, 因認為有利可圖，遂聯(lián)系客服人員，繳納800 元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，利用某手機APP 為參賭人員“開房間”, 參賭人員以微信紅包形式給付賭資。犯罪嫌疑人劉某芳、劉某勇通過每局收取3 元錢“房費”的方式抽頭漁利，兩個月內(nèi)微信群內(nèi)參賭人員達130 余人，非法獲利7 萬余元。

該案能否參照適用2010 年兩高一部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）存在爭議。

【速解】筆者認為應(yīng)當(dāng)參照適用《意見》。

首先，具有實質(zhì)等同性。一是空間虛擬性的實質(zhì)等同。互聯(lián)網(wǎng)的一個顯著特征就是它的空間虛擬性，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪就是借助互聯(lián)網(wǎng)的這種空間虛擬性為參賭人員提供網(wǎng)絡(luò)賭博平臺。無論是利用賭博網(wǎng)站賭博還是利用手機游戲APP 賭博，均具有互聯(lián)網(wǎng)的虛擬特性，且明顯區(qū)別于傳統(tǒng)賭博。二是社會危害性的實質(zhì)等同。通過網(wǎng)絡(luò)實施賭博的案件，區(qū)別于傳統(tǒng)賭博所具備的實體工具、人員集中等特征。利用微信群組織人員在手機游戲APP 賭博，其參賭對象是朋友間相互介紹、一定區(qū)域內(nèi)的人，具有相對特定性，從司法實踐看，因為不受賭博工具、場地、時間等條件的限制，其比傳統(tǒng)賭博影響范圍更廣、吸引參賭人員速度更快、金額更大、更具有欺騙性。相較于賭博網(wǎng)站，移動手機終端APP 具有使用簡便、易獲取等特點，組織者不需要專門開發(fā)軟件、組織運維團隊等，門檻較低，更容易組織、管理，形成多發(fā)的“小作坊”式賭博犯罪，從另一種意義上來講，其比利用賭博網(wǎng)站賭博具有更大的社會危害性。例如本案中的犯罪嫌疑人，原本系普通的游戲玩家，因認為有利可圖，遂聯(lián)系手機APP客服人員，繳納800 元購買房卡后，即通過微信群組織人員賭博，短短兩個月獲利7 萬余元。

其次，具有形式符合性?！兑庖姟芬?guī)定“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動……屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的‘開設(shè)賭場’行為”。微信群召集參賭人員在手機游戲APP 上賭博完全符合“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端”的外在表現(xiàn)形式，區(qū)別之處在于《意見》規(guī)定了“賭博網(wǎng)站”而案件中是“手機游戲APP 軟件”，但從一般國民認知角度看，二者均是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)物，將利用“賭博網(wǎng)站”賭博和利用“手機游戲APP 軟件”賭博都理解為網(wǎng)絡(luò)賭博，并沒有超出一般國民對網(wǎng)絡(luò)賭博的認知和生活經(jīng)驗法則。如果名義上稱為網(wǎng)絡(luò)賭博，但卻不能適用網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的相關(guān)司法解釋，必然會損害普通國民的法用語感情。需要指出的是，最高人民檢察院研究室《對<關(guān)于 <關(guān)于辦理賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見 >第7 條是否適用于其他開設(shè)賭場案件的請示>的答復(fù)意見》中指出，辦理利用賭博機開設(shè)賭場以外的其他開設(shè)賭場案件，應(yīng)當(dāng)參照適用《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》第7 條“關(guān)于寬嚴相濟形勢政策的把握”的有關(guān)規(guī)定。答復(fù)意見突破了“利用賭博機開設(shè)賭場的案件”的限定條件，將“寬嚴相濟形勢政策”的適用范圍擴大到所有類型的開設(shè)賭場案件。綜上，微信群召集參賭人員在手機游戲APP 上賭博，同利用賭博網(wǎng)站賭博具有實質(zhì)等同性、形式符合性，應(yīng)當(dāng)參照適用《意見》有關(guān)規(guī)定。