摘 要 在我國，勞動關系的構建中存在著在市場自治與國家強制之間的爭論，勞動法律法規(guī)對此雖有傾向性但是并不明確，而且勞動關系的實際運行與立法者的立法目標之間存在巨大差異，需要對我國勞動關系構建時的市場自治與國家強制進行梳理。

關鍵詞 勞動關系 市場自治 國家強制

基金項目：本文系江西省高校人文社科研究青年基金項目FX1218階段性成果，項目名稱：勞動合同的法律性質(zhì)研究，主持人：陸明。

作者簡介：陸明，南昌大學法學院，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.104

勞動關系簡單來講是雇主與雇員之間所形成的勞動力商品買賣關系，但是由于勞動力不是純粹的商品，使得勞動關系的構建不可能遵循與一般商品買賣同樣的市場調(diào)節(jié)機制，對勞動關系的法律調(diào)整也就與一般商品買賣關系的法律調(diào)整存在著諸多相異之處了。勞動力商品在流轉(zhuǎn)過程中必須要建立的勞動關系在構建時應當遵循什么樣的原則，是強調(diào)市場自治還是國家強制？抑或是在兩者之間要走出第三條道路？在現(xiàn)代社會中政治國家越來越以鮮明的態(tài)度和強有力的措施介入勞動關系之后，這個問題的回答顯得尤為重要。

一、我國勞動關系模型構建中存在的問題

與西方發(fā)達資本主義國家的市場化進程存在著不同，我國的市場化進程不是內(nèi)生型的，而是在政府的放權讓利思想指引下，由政府自上而上推動的，主要是外部力量作用的結果。故而，我國勞動法律制度的發(fā)展是從計劃經(jīng)濟中政府管制逐步向市場經(jīng)濟下的自由放任進行轉(zhuǎn)變的，我國在勞動關系的構建中存在的不是市場化是否過度的問題，而是由于市場化程度不足，加之立法技術存在缺失導致的勞動關系構建混亂的問題。

從理論和實踐來看，無論是以推行勞動合同制度為己任、著重強調(diào)勞動關系市場化調(diào)節(jié)的《勞動法》，還是認定資強勞弱，所以國家需干預的《勞動合同法》，都未能在勞資之間建立起適當?shù)钠胶?，其所構建起的關于勞動關系模型多少都存在著理想與現(xiàn)實之間的巨大差距。

存在著這種情形的原因主要在于以下三個方面：

（一）強調(diào)市場化下的勞資意思自治，卻未能對勞動者和用人單位分層對待

我國勞動法對于所有勞動者實行“一體適用、同等對待”的模式，這種規(guī)定看似公平，實則忽視了勞動者一方的差異性，比如上市公司中的董事長、CEO符合我國對勞動者的定義，工廠中的藍領甚至是無領工人也符合我國對于勞動者的定義，但這兩者在與用人單位談判時的經(jīng)濟實力、談判能力等方面存在著巨大差異，如不加區(qū)別的平等對待，結果可能是董事長、CEO的利益被過度保護，而工廠中藍領以及無領工人利益無法獲得保護。

同樣，在我國對于用人單位也是不加區(qū)分的一律嚴格適用勞動法律法規(guī)，結果是很多對勞動者保護力度很大的制度措施只淪為看上去很美。比如，我國的《勞動法》和《勞動合同法》中都明確規(guī)定的勞動者解雇保護制度。

（二）注意到勞動關系差異性，卻未細致區(qū)分典型勞動關系與非典型勞動關系

我國的勞動法律法規(guī)和政策在制定時，針對的是典型或是標準勞動關系，勞動者相對于用人單位存在著使用中的從屬關系。這種從屬性的存在，使得勞資之間無法真正公平的進行自由協(xié)商，故而需要國家在更廣更深的范圍內(nèi)進行干預。隨著科學技術的發(fā)展、經(jīng)濟全球化的進程加速以及勞動就業(yè)理念的變化，勞動用工已經(jīng)沖破了傳統(tǒng)工廠化作業(yè)、流水線生產(chǎn)模式的限制。雖然2007年頒布的《勞動合同法》對于非典型勞動關系進行了規(guī)定，但是仍未能真正細致區(qū)分典型勞動關系與非典型勞動關系的法律調(diào)整。

（三）未能明確區(qū)分個別勞動合同、集體勞動合同和勞動基準的功能與定位

在我國勞動立法中并未對于個別勞動合同、集體勞動合同和勞動基準進行明確的定義，對于個別勞動合同、集體合同和勞動基準之間的關系，一般認為勞動基準是法定的最低勞動標準，故而具有兜底性的性質(zhì)和強制性的效力。但是在我國有關勞動基準的很多現(xiàn)行規(guī)定中都是從用人單位不得行為或是禁止行為的角度入手的，比如我國《勞動法》第43條規(guī)定，用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。第44條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當按照下列標準支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬……。從條文的表述似乎可以得出的結論是，在勞動者的工作時間方面，用人單位只是義務人，不得單方面違反本法規(guī)定延長，若是集體合同或是個別勞動合同關于勞動時間方面另有約定的可以除外，特別是當用人單位沒有“安排”勞動者加班，而是勞動者“自愿”①加班的情形下，對于勞動基準與集體合同和個別勞動合同之間應如何確定其效力層級？此時的勞動基準是否可以被個別勞動合同和集體合同替代？

二、構建符合中國特色的勞動關系模型

（一）具體劃分不同階層的勞動者和不同規(guī)模的用人單位，適用不同程度的意思自治

為解決過于強調(diào)市場自治下勞資意思自治所帶來的不公平問題，董保華教授針對公司中的經(jīng)理、專業(yè)技術人員、產(chǎn)業(yè)工人以及無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員進行了分析，提出應針對不同的勞動者分別進行保護。我國現(xiàn)行《勞動合同法》簡單的對于公司企業(yè)中的高收入人群在經(jīng)濟補償金方面的“限高”，以及對低收入人群的“限低”難以從根本上解決勞動市力場中不做區(qū)別的強調(diào)意思自治導致的實質(zhì)不公平現(xiàn)象。一方面可以通過相關立法，比如《公司法》對于公司企業(yè)中的高級管理人員進行明確的定義，另一方面對高級管理人員區(qū)分為受雇者和替代雇傭者。對于替代雇傭者明確無需對其進行勞動法角度的特殊保護，對于受雇者則借鑒董保華教授的建議對其分別采取不同的市場化程度，對于受雇者中的經(jīng)理階層，可以允許勞資之間進行寬松的受限制較少的意思自治；對于產(chǎn)業(yè)工人以及無業(yè)、失業(yè)和半失業(yè)人員，需要對其之間談判協(xié)商時意思自治進行較大程度的干預，尤其是需要通過集體合同、勞動基準等進行干預。

除對不同階層勞動者進行具體的身份劃分之外，不同規(guī)模、不同大小的用人單位也逐漸顯現(xiàn)出其對遵守勞動法律法規(guī)的愿意和能力的區(qū)別。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)和勞動法律法規(guī)的執(zhí)法大檢查的結果顯示，一般規(guī)模大、經(jīng)濟實力強的用人單位比較傾向于遵守勞動法律法規(guī)，而規(guī)模小、經(jīng)濟實力弱的用人單位則更多表現(xiàn)出的是違反勞動法律法規(guī)。大規(guī)模企業(yè)一般具有比較強的人力資源管理能力、比較強的抗擊市場波動風險的能力，故而可以根據(jù)自身的能力和需要長期穩(wěn)定的使用勞動力。而中小規(guī)模企業(yè)或是小微型企業(yè)，一般會根據(jù)其實際用工能力和市場需求來相對頻繁地調(diào)整對勞動力的需求，從而使得勞動力雇傭具有短期性和易變性的特點。建議對于用人單位進行經(jīng)營規(guī)模或雇傭人數(shù)等方面的劃分。將達到一定生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)?；蚬蛡蛉藬?shù)的用人單位在適用勞動法律制度方面進行較為嚴格的要求。對中小用人單位以及小微型的用人單位則賦予其與勞動者在勞動合同簽訂與解除、終止方面較大自治空間，但是通過勞動基準和集體合同對于勞動者的生存權和體面勞動權進行最低限度的保護。

（二）在保護基本生存權的前提下，放松對非典型勞動關系的管制

非典型勞動關系的發(fā)展是順應了經(jīng)濟全球化和勞動力市場中用工靈活化的發(fā)展趨勢。但是我國勞動法律法規(guī)對于典型勞動關系與非典型勞動關系有區(qū)分但是不夠充分，并有對非典型勞動關系與典型勞動關系同等保護的傾向，導致勞動力市場運作過程中非典型勞動關系的非正常發(fā)展?！坝斜匾獙Ψ堑湫蛣趧雨P系重新作出評價，以充分發(fā)揮其活化勞動力市場的作用，允許企業(yè)以市場為導向，靈活運用派遣等各種非典型用人形式，使勞動力供需結合更為流暢，減少磨擦性失業(yè)；有必要重視對典型勞動關系與非典型勞動關系平衡的法律調(diào)整，如當前最為緊迫的工作是要放寬對勞務派遣的崗位、期限、比例、雇主責任等方面的嚴格限定，增強企業(yè)活力，使之更好地參與市場競爭；有必要對各種不同的勞動關系進行界定，明確基本的判定標準，區(qū)分合法派遣與違法派遣，切實保護合法與守法勞動者的基本權利，促進非典型勞動關系的健康發(fā)展?！狈堑湫蛣趧雨P系在構建、運行、解除、某些勞動基準的適用方面（比如是否應享受帶薪年休假）應當體現(xiàn)也其靈活性的一面，以適應勞動力市場對于靈活用工的需求。

（三）明確區(qū)分個別勞動合同、集體勞動合同和勞動基準的功能與定位

在我國，個別勞動合同、集體合同和勞動基準同屬于調(diào)整勞動關系的依據(jù)，但是三者的制定主體以及擬實現(xiàn)的目標和功能存在著差異。從現(xiàn)有的學說以及實踐來看，個別勞動合同是由用人單位與勞動者簽訂的，目的在于建立勞動關系并對勞動關系中的權利義務進行設定和明確，故而個別勞動合同應當體現(xiàn)著用人單位與勞動者之間的合意。但是勞資之間只存在著形式的平等，實質(zhì)上是不平等的。在勞動力市場的發(fā)展中就出現(xiàn)了由勞動者團體與雇主或是雇主團體簽訂的集體合同，集體合同的目的不在于設定勞動關系，而在于對失衡的勞資關系進行彌補，也需要勞資之間能夠達成合意思、形成共識。勞動基準是由政治國家通過立法的形式所制定的，旨在于作為弱勢一方的勞動者進行最低限制的保護，無需用人單位與勞動者之間就是否適用勞動基準進行合意，并且其對勞動基準作出的排除適用的合意應為無效。因此，從個別勞動合同、集體合同以及勞動基準的功能與定位來看，在勞動關系的形成和調(diào)整方面，應當是通過個別勞動合同給予勞資雙方以較大的自由協(xié)商空間，通過集體合同給予勞動者權益方面水平的提高，通過勞動基準對于勞動者進行底限性的保護，形成既有自由協(xié)商意思自治體現(xiàn)勞資共同意志的市場化調(diào)節(jié)，又有政治國家通過強制力對勞動力市場和勞動關系進行必要干預的政府調(diào)節(jié)。突出勞動合同和集體合同的協(xié)商性、自治性，可以賦予用人單位與勞動者更大的協(xié)商自治的空間，而不必如我國現(xiàn)行《勞動合同法》對于勞動合同中止及經(jīng)濟補償金那樣一刀切；對于勞動基準中對勞動者的底限性保護規(guī)定，則明確屬于國家強制性規(guī)范的范圍，不能由用人單位與勞動者協(xié)商排除適用，在勞動者“自愿”放棄的情況下也應予以否定。

三、結論

現(xiàn)行《勞動法》對勞動關系的法律調(diào)整更多奉行的是勞資之間的意思自治，《勞動合同法》則從《勞動法》實施的效果中得出了政府需要管制的結論，但從這兩部單行法的運行來看都存在著極大的問題，尤其是對于需要自治的領域與需要干預的范圍劃分不是非常清楚。勞動關系的法律調(diào)整不是一個簡單的放松管制或是加強管制就能夠解決的，對于個別勞動合同應當賦予勞資之間較大的自治空間，但是需要對于勞動者和用人單位進行分層對待，對于典型勞動關系和非典型勞動關系進行區(qū)分；對于涉及勞動生存權和基本勞動權方面的則需要政府通過勞動基準的制定予以確認，并且明確不能由勞資之間通過合意排除適用，也不能由勞動者單方予以放棄。

注釋：

①筆者認為，這種“自愿”包括但不限于如下兩種情況，一種是勞動者由于自身原因未能在法定的工作時間內(nèi)完成既定的工作任務而不得不自行加班，另一種是用人單位規(guī)定了超出正常值的工作任務，導致勞動者難以在法定的工作時間內(nèi)完成，而不得不被加班。

參考文獻：

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