姜泓列

摘 要：從《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）的法律性質(zhì)入手，對該規(guī)范強制性條文第4.1.2條進行效力分析，并在此基礎上對“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”這一約定的認定與處理提出建議，即應當結合合同價款的確定方式、招標計價模式、招標文件的具體規(guī)定及當事人的過錯程度等綜合做出判斷，既要尊重當事人的意思自治，也要盡力合理地平衡當事人的利益。

關鍵詞：工程量清單；錯漏風險；問題分析

1 引言

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責”。但在工程實踐中，有的工程項目在招標文件和建設工程施工合同中明確約定，工程量清單的錯漏風險均由承包人承擔。顯而易見，上述約定違反了《建設工程工程量清單計價規(guī)范》強制性條文的規(guī)定，但對于該約定的效力則存在爭議，這就涉及到《建設工程工程量清單計價規(guī)范》強制性條文的效力問題。

2 《建設工程工程量清單計價規(guī)范》的法律性質(zhì)

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》不是部門規(guī)章，是帶有規(guī)范性文件性質(zhì)的國家標準

《清單計價規(guī)范》雖由住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布，但其內(nèi)容和形式均為國家標準，并按照一般技術標準的程序制定，且非以“部長令”的方式發(fā)布。因此，《清單計價規(guī)范》不應被認定為部門規(guī)章，是帶有規(guī)范性文件性質(zhì)的國家標準。

3 《建設工程工程量清單計價規(guī)范》第4.1.2條的效力分析

《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條規(guī)定：“招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性應由招標人負責”。該條在《建設工程工程量清單計價規(guī)范》中被規(guī)定為強制性條文，該條并不屬于效力性強制性規(guī)范，違反該條款并不當然產(chǎn)生無效的法律后果。

4 對“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”約定的具體分析

“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的認定與處理如前所述，盡管《建設工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第4.1.2條的規(guī)定并非是效力性強制性規(guī)定，“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的約定并不會因其違反該強制性條文而無效。但由于建設工程實踐的復雜性，此類約定的處理還要根據(jù)合同價款的確定方式及招標文件的規(guī)定作具體分析。

4.1 單價合同

工程量清單模式下單價合同的特點是，在“量價分離”的基礎上，量的風險由發(fā)包人承擔，價的風險由承包人承擔。承包人的報價基礎是發(fā)包人提供的工程量清單，在合同履行過程中，清單項目的工程量、項目特征與實際不符或出現(xiàn)漏項的，則應當按照實際發(fā)生的項目進行調(diào)整。在單價合同計價方式下，若招標文件規(guī)定“投標人承擔工程量清單的錯漏風險”，則與實際招標投標情況并不相符，也違反了工程量清單的計價原理。因此，在單價合同計價方式下，即使合同約定“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”，發(fā)包人也應按工程實際發(fā)生的項目、量及項目特征支付工程價款。

4.2 總價合同

以工程量清單為計價模式的招標。在該模式下，發(fā)包人招標時會提供工程量清單，此時要判斷投標報價的依據(jù)是工程量清單還是招標圖紙，具體來說，可以按以下情形分別認定：

1）首先要看招標人是否明確投標報價以工程量清單為依據(jù)，或其是否提供了招標圖紙。如果招標人明確投標報價以工程量清單為依據(jù)，或雖未對此進行明確但并未提供招標圖紙，則表明該總價合同的報價基礎是招標人提供的工程量清單。一旦實際實施的工程項目與清單項目不一致，則工程造價應當按實際實施的項目進行調(diào)整，或者說總價合同的總價并不固定?！督ㄔO工程工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500-2013）第8.3.1條規(guī)定了采用工程量清單方式招標形成的總價合同，其工程量應當按照該規(guī)范第8.2節(jié)所規(guī)定的“單價合同的計量”來計算。

2）如果招標人在提供工程量清單的同時也提供了招標圖紙，并說明投標報價以招標圖紙為依據(jù)，則要看招標人是否明確“工程量清單可以修改或補充”。如果招標文件規(guī)定，投標人不得對工程量清單進行修改或補充，只需按照招標人提供的工程量清單列出的工程項目和工程量填報綜合單價及合價，那么，即使招標文件給予了投標人問題澄清及工程量清單復核的時間，或注明“工程量清單僅供投標人參考”，則投標人也只能按照招標人提供的工程量清單進行報價，無法達到對工程量清單錯誤、漏項進行修正、補充并重新組價的目的。在這種情形下，若工程量清單存在不準確、不完整的情況，則投標人的報價必然與以圖紙為依據(jù)的報價不一致，招標人對此存在明顯過錯，“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的條款不能適用。

3）如果招標人在提供工程量清單的同時也提供了招標圖紙，規(guī)定“投標人投標報價以招標圖紙為準”、“工程量清單僅供投標人參考”，并明確“工程量清單可以修改或補充”，同時，也給予投標人充足的時間進行現(xiàn)場踏勘和工程款清單的復核，則工程量清單上所報的綜合單價僅是作為合同履行過程中單價確定的依據(jù)，合同約定“工程量清單錯漏風險由承包人承擔”的，可以按照該約定處理。

關于具體個案的處理方式，由于實踐中的情形復雜多樣，也不宜一概而論，還需針對具體案件具體分析。如果發(fā)包人和承包人在招標投標過程中均存在過錯，則應當根據(jù)當事人的過錯程度對因工程量清單錯、漏項引起的工程造價差額進行分擔。關于對當事人過錯的認定，可以從以下幾個方面進行考量：招標文件條款之間是否存在沖突；招標文件中對投標人的報價依據(jù)是否明確；是否給予投標人充分的時間對工程量清單進行復核；投標人是否有對工程量清單進行修改或補充的可能；承包人實際報價的依據(jù)等。

5 案例研究與討論

某學校就校內(nèi)工程的建設發(fā)出招標文件，要求投標人采取工程量清單報價，承包方式為固定總價，費用一次包干。招標文件還要求投標人必須使用招標人的工程量清單，同時聲明招標人提供的工程量清單項目僅供投標人參考，如按圖紙有遺漏，投標人必須補上，否則，造成的一切損失和責任由投標人負責。某建筑公司投標時對工程量清單遺漏項目進行了補充，并以4650萬元的價格中標。

此后，雙方發(fā)生爭議，經(jīng)鑒定，漏項漏量部分造價為2630萬元。法院最終酌情確定由學校支付建筑公司因漏項增加的工程款1231

萬元。

本案中，發(fā)包人既提供了工程量清單也提供了招標圖紙，同時，招標文件既要求投標人必須使用招標人的工程量清單，又規(guī)定了工程量清單項目僅供參考，投標人可以補充漏項?？梢?，招標文件條款之間存在矛盾，造成投標人的報價基礎不夠明確，發(fā)包人對此存在過錯。而承包人投標時雖然補充了部分漏項，但不完整，而且其補充漏項的行為被接受也表明，本案工程的報價基礎應當為招標圖紙。從這個意義上看，承包人的過錯更大。由于漏項漏量超過了合理范圍，法院從誠實信用和公平合理的角度出發(fā)，綜合考慮雙方的過錯大小，對漏項漏量的責任進行了分配。

參考文獻

[1]張曉麗，尹貽林，李彪《.建設工程工程量清單計價規(guī)范》強制性條文的效力研究[J].項目管理技術，2012（5）.

[2]魏飛，代群.淺談新清單計價規(guī)范的強制條文及默認條款效力[J].中國裝飾裝修，2013（11）.

[3]柳經(jīng)緯.標準的規(guī)范性與規(guī)范效力——基于標準著作權保護問題的視角[J].法學，2014（8）.

[4]李彪《.建設工程工程量清單計價規(guī)范》對合同的強制力研究[D].天津：天津理工大學，2012.

[5]韓剛《.建設工程工程量清單計價規(guī)范》的法律效力分析[N].建筑時報，2018-03-01.

[6]高印立，黃麗芳《.建設工程工程量清單計價規(guī)范》強制性條文效力的類型化分析[J].北京仲裁，2016（2）.