季晨佳

(西南大學法學院，重慶 400715)

1 問題的引入

2017年2月，于歡案受到人們的廣泛關注。于歡案一審法院審理認為，在公安民警已經(jīng)出警的大前提下，被告人于歡和被告人母親的生命健康權(quán)利被侵犯的概率變小，并沒有正當防衛(wèi)的緊迫性。二審法院審理則認為，上訴人于歡持刀捅刺阻攔其離開的四個討債人，屬于制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛(wèi)性質(zhì)。一審的無期徒刑和二審的五年有期徒刑形成了鮮明對比，使人們對結(jié)論部分的所謂正當防衛(wèi)的緊迫性多有困惑。為了解決這一問題，筆者將從正當防衛(wèi)的本質(zhì)入手，從多個視角進行深入探討，結(jié)合我國實際國情，嘗試對正當防衛(wèi)緊迫性要件的限制提出看法。

2 緊迫性的必要性

“在認識正當防衛(wèi)的條件時，首先必須根據(jù)刑法的規(guī)定和立法精神，解決依據(jù)什么因素來確定這些條件?！痹诮缍ㄕ敺佬l(wèi)時，何種情況下能將法律所賦予的期待的正當防衛(wèi)付諸實施決定著正當防衛(wèi)的時機。以往，主流觀點是將刑法規(guī)定的“不法侵害正在進行”為因素，將其拆分為兩個層次，即“不法侵害現(xiàn)實存在”及“不法侵害正在進行”。然而，以“不法侵害正在進行”為要素難以說明該時機的來臨。即便學者們可以對“正在進行”做復雜的解釋，不可否認的是，“正在進行”難以對侵害行為之外的環(huán)境因素做出限制，而正當防衛(wèi)的時機正是行為和環(huán)境結(jié)合下的產(chǎn)物，緊迫性正是對刑法難以限定的主客觀環(huán)境因素的總結(jié)。

面對日益頻繁的民事違法、行政違法行為中受侵害人自行防衛(wèi)的案件，“不法侵害”的模糊性導致了司法實踐中行為性質(zhì)認定的困難。在討論過程中，“不法侵害正在進行”存在的問題引起了學者們的注意，“并且在這個問題的討論中,我國在立法上規(guī)定了‘正在進行的不法侵害’這樣一個抽象和比較難以理解的用語,這里給司法認定上帶來了一些困難?！痹趯υ摌藴手匦聦徱晻r，學者們也認識到需要補充性的標準加以限定。實際上，緊迫性的使用是實務中對于現(xiàn)有復雜案件的總結(jié)，一些判例正是以緊迫性為出發(fā)點，否定了行為人的防衛(wèi)權(quán)。在于歡案一審判決書中，“緊迫性”同樣出現(xiàn)在結(jié)論部分，成為了于歡不具備防衛(wèi)權(quán)的依據(jù)。采取“緊迫性”作為確立正當防衛(wèi)條件的環(huán)境要件的補充有著許多優(yōu)越性?！熬o迫性”在現(xiàn)實中使用的廣泛性決定了只需要對于這一概念進行符合時代背景的細化、發(fā)展，得出符合馬克思主義刑法論的具體定義即可。

綜上所述，筆者認為緊迫性有其存在的重要價值。在此基礎上，筆者提出了對緊迫性要件的雙重限制說，即私力救濟的效力等同或者優(yōu)于公力救濟，并且正在進行的不法侵害足以威脅到合法法益的情形，從而在復雜案件中明確正當防衛(wèi)構(gòu)成條件所依據(jù)的標準件。

3 正當防衛(wèi)緊迫性的雙重限制

3.1 私力救濟效力不低于公力救濟

3.1.1 “不得已”的再審視

法無需向不法屈服。刑法理論通說認為：“正當防衛(wèi)不只是一種‘不得已而為之’的應急舉措，而應該是鼓勵公民與犯罪者勇敢斗爭的一種積極手段”，“即使公民求助于司法機關的情況下，仍然有權(quán)利實施正當防衛(wèi)?！睆姆艑挕安坏靡选边@一要件，“正當防衛(wèi)行為似乎并不強調(diào)公力救濟的優(yōu)先地位，甚至有著鼓勵私力救濟的意味?！比欢?，我們不得不考慮到當今不斷出現(xiàn)的暴力反抗違法行政行為、自力行使民法請求權(quán)等案件以防止私力救濟被濫用。

放寬“不得已”難以直接得出否認公力救濟優(yōu)先地位的結(jié)論。公力救濟優(yōu)先于私力救濟早有定論。因為私力救濟本身所具有的缺點,已經(jīng)早被公力救濟所取代。與之對應的,私人對暴力的任使用被國家禁止，這使國家壟斷了暴力。但這種優(yōu)先性并非絕對。因為只有公力救濟能夠向公民提完全及時有效的法律救濟的大前提下，禁止私人暴力才有其正當性。如果國家壟斷暴力的使用同時卻沒有向公民提供行之有效的常規(guī)法律救濟機制,就會變成施行暴力者。私力救濟往往有著公力救濟無法比擬的及時性，可以將損害降低到最小值。公力救濟與私力救濟利弊共存，兩者作為公民行使防衛(wèi)權(quán)實現(xiàn)維護法益目的途徑需要在不同的語境下進行平衡和取舍，而支點便是法益保護。從另一個角度來看，公力救濟和私力救濟互相協(xié)調(diào)、平衡的結(jié)果才有了正當防衛(wèi)制度的建立，公力救濟的優(yōu)先權(quán)和私力救濟的補充性是牢牢根植于正當防衛(wèi)權(quán)里面的內(nèi)在前提。雖然這一點并未在正當防衛(wèi)條例中說明，但是絲毫不妨礙這成為指導正當防衛(wèi)條例解釋的根本原則。

3.1.2 私力救濟效力不低于公力救濟

對比防御性緊急避險，正當防衛(wèi)不要求“不得已”是為了最大化維護公民的法益，公力救濟所保護法益的完整性低于私力救濟時，即便可能獲得公力救濟，公民依然可以選擇反擊，而不需要刻意遵循可能的公力救濟。在實踐中，防衛(wèi)人當然要做出一個主觀判斷，即公力救濟和私力救濟中哪一個能夠更好地維護法益。顯然，在公力救濟和私力救濟保護法益、降低損失的效力基本相同時，私力救濟更符合絕大多數(shù)受害者的臨場選擇，公力救濟并不天然地獲得優(yōu)先地位。但是在私力救濟效力低于公力救濟的情形下，如果防衛(wèi)人依然選擇了私力救濟，其行為就很難被單純地解讀為“保護自己”。除此之外，許多私力救濟效力高于公力救濟的情形往往是所涉及的法益有著“不可彌補”的性質(zhì)。一般而言，當私力救濟的效力低于公力救濟時，受侵害人并非出于一個“急迫的”狀態(tài)，其完全應當采取非私力救濟的途徑?！安坏靡选睆娬{(diào)的應當是在私力救濟不低于公力救濟的情境下公力救濟不因為其附加價值有強制性，此時作為保護受侵害人法益的目的占據(jù)了主要地位。

3.1.3 救濟途徑與防衛(wèi)人主觀認識

有學者認為，承認緊迫性就表明只要事先有提前準備應急措施，甚至有應急預案就說明有可能尋求公力救濟途徑，從而失去行使正當防衛(wèi)權(quán)的資格。這種說法是指想要有正當防衛(wèi)權(quán)，就需要致自己于沒有防范的境地，和施暴方對峙過程處于劣勢之中。這種致公民于危險的權(quán)利，必然和正當防衛(wèi)中有效保障公民權(quán)益的立法宗旨是不相吻合的。在本可以尋求公力救濟但是沒有去尋求，而后面臨著直接的法益威脅時，恰恰不是不具有緊迫性，“公力救濟”此時無法提供及時的保護，正是具備緊迫性的表現(xiàn)。此處混淆了“公力救濟當前的可能性”和“公力救濟的可能性”兩者?！澳軌?qū)で蠊珯?quán)力救濟”和“公權(quán)力能夠及時充分地救濟”應當是不同的問題。

事先的公力救濟途徑不影響不法侵害發(fā)生時正當防衛(wèi)的優(yōu)先性。站在維護防衛(wèi)人法益的角度，公力救濟合理、全面，如果能夠及時發(fā)揮作用，當然能夠更好地保護法益。但眾所周知，即便公民忽略法益的保護，其對世性的法益也不應當受到侵害。所以不法侵害發(fā)生后如果私力相比于公力救濟更加及時有效，私力救濟應處于優(yōu)先地位。事實上，“毫無防備”的情況是正當防衛(wèi)時所面臨的大部分情況。

3.2 不法侵害存在的客觀威脅

“緊迫性”概括了正當防衛(wèi)的環(huán)境因素，只有具備“緊迫性”的不法侵害才能夠成為正當防衛(wèi)的對象。主流觀點認為“不法”即“非法”或“違法”之意,是指行為人實施了為法律所禁止,并損害他人合法權(quán)益的行為。學術(shù)界近來提出了防衛(wèi)起因的不法侵害具有特殊性理論,并由此產(chǎn)生了主觀不法說和客觀不法說兩種對立學說。深入到正當防衛(wèi)本質(zhì)的討論，目前主流學說有德國的“個人確保說”與“法的確證說”，以及日本的 “優(yōu)越利益說”。而筆者采國內(nèi)學者陳璇所提出的“雙重本質(zhì)說”。雙重本質(zhì)說定了防衛(wèi)人法益的可保護性，同時又通過“違反相應義務而導致自己自陷險境”指明侵害人角度侵害人法益受保護性的降低，那么“當不法侵害人值得保護的法益程度降低后，防衛(wèi)行為者所保護的法益就明顯高于侵害人法益的保護價值。這也是正當防衛(wèi)中不需要嚴格遵守法益衡量原則的重要原因?！?/p>

基于雙重本質(zhì)說，正當防衛(wèi)的正當性不僅來源于防衛(wèi)人法益的可保護性，侵害人有意識地違反不得侵害他人的義務使自己陷于險境同樣是來源之一。對符合主觀論的具體侵害行為進一步區(qū)分，大致可以分為犯罪和違法兩個角度。

正當防衛(wèi)中的不法侵害既包括犯罪,也包括違法行為,但并非所有犯罪違法行為都屬于不法侵害。不具有侵害急迫性和通過防衛(wèi)行為有效避免或減輕的性質(zhì),即不屬于防衛(wèi)起因的不法侵害。并不是任何一種犯罪或者違法行為都能夠?qū)嶋H威脅到行為人的法益，而唯有能夠?qū)嶋H威脅到行為人難以彌補性法益的不法侵害才稱得上“緊迫”。首先，如果受侵害人認識到存在無法實際威脅到自身法益的侵害，則盡管其身處不法侵害的境地，但是這種情況下沒有保護自己的“緊迫”需求，所以當然不存在緊迫性。作為其先決條件的“正在進行的不法侵害”只能限定在侵害者已經(jīng)開始實施對他人法益構(gòu)成現(xiàn)實威脅的身體動靜之上；其次，被威脅的法益應當是行為人被剝奪后難以完全彌補的法益。正當防衛(wèi)不是以牙還牙的報復,而是追求防衛(wèi)目的,通過人身損害的方法對不法侵害人進行防衛(wèi)還擊的行為。這說明正當防衛(wèi)行為程度的起點較高,一般都會造成不法侵害人的人身損害。對那些雖然正在進行,但尚未達到“緊迫”程度的侵害行為，如不含暴力性、破壞性的經(jīng)濟犯罪、職務犯罪、妨害婚姻家庭犯罪及瀆職犯罪,哪怕其行為“正在進行”,通常仍構(gòu)不成需要予以“私力救濟”的緊迫狀態(tài),完全可以通過國家的司法途徑去解決。無限防衛(wèi)權(quán)的存在也便強調(diào)了重大的人身安全法益的不可損害性。當然，即便是非重大的法益，有些也難以用事后的補償措施來完全消除。相比之下，基于行政違法、債權(quán)等民法、行政法上的違法行為就可以通過事后的措施進行彌補，他們所具有緊迫性可能就大大降低。