張玲玲

2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂后，原第五條中的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”被修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等”。據(jù)立法機關(guān)介紹，新《反不正當(dāng)競爭法》第六條中的“有一定影響”是借用了《商標(biāo)法》第三十二條后半段中的“有一定影響”的表述。那么，《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響”與《商標(biāo)法》中的“有一定影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否一致？這不僅涉及到對新修訂《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項的理解與適用問題，還涉及到《反不正當(dāng)競爭法》與《商標(biāo)法》的銜接與協(xié)調(diào)問題。

學(xué)術(shù)界的幾種不同觀點

從商標(biāo)保護的角度講，《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識保護制度，是我國最主要的未注冊商標(biāo)保護制度，是對普通未注冊商標(biāo)提供侵權(quán)救濟的唯一制度，它與主要保護注冊商標(biāo)并對普通未注冊商標(biāo)提供部分非侵權(quán)救濟的《商標(biāo)法》，共同構(gòu)成了我國的商標(biāo)保護制度。但為什么同樣是“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識，在《商標(biāo)法》體系內(nèi)不能得到侵權(quán)救濟，在《反不正當(dāng)競爭法》中卻可以獲得侵權(quán)救濟？“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識和未注冊馳名商標(biāo)又存在什么不同？ 《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條第三款中規(guī)定的“有一定影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是否一致？

對于以上問題，有學(xué)者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條第二款的“為相關(guān)公眾所熟知”。1也就是說，《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項所保護的商業(yè)標(biāo)識，實質(zhì)上相當(dāng)于《商標(biāo)法》上的未注冊馳名商標(biāo)，其理由是：《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的商業(yè)標(biāo)識的法律效力，類似于《商標(biāo)法》第十三條第二款的未注冊馳名商標(biāo)，而不同于《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條第三款的“有一定影響”的商標(biāo)，前者可以禁止他人使用，而后者不能直接禁止他人做相同或近似使用。同時，違反《反不正當(dāng)競爭法》第六條的行政責(zé)任，與違反《商標(biāo)法》侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為的行政責(zé)任基本相同。2因此，可以得出結(jié)論：未注冊馳名商標(biāo)和“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識在保護上是重合的，因此，其判斷標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該是一致的。

也有學(xué)者認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定的“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條第三款的“有一定影響”，不同于《商標(biāo)法》第十三條第二款的“為相關(guān)公眾所熟知”。3“有一定影響”相當(dāng)于《商標(biāo)法》中的第二含義或者獲得顯著性4，與《商標(biāo)法》第三十二條、第五十九條第三款的“有一定影響”法律用語一致，因此，應(yīng)對其做同一含義的解釋。

還有學(xué)者認(rèn)為5，《商標(biāo)法》第十三條第二款對于知名度的要求以及第三十二條、第五十九條第三款中的“有一定影響”的含義是不同的：未注冊馳名商標(biāo)要求達(dá)到馳名的程度，第三十二條“有一定影響”要求達(dá)到知名的程度，而第五十九條第三款中的“有一定影響”僅作為補充商標(biāo)注冊主義制度缺陷和保護在先使用凝結(jié)的商譽的平衡手段，沒有必要要求在先使用的商標(biāo)達(dá)到馳名或者知名的狀態(tài)，也就是說其影響力要求較低。

筆者的理解與判斷

筆者認(rèn)為，首先，對于《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中“有一定影響”的理解，應(yīng)該結(jié)合立法目的及體系解釋的方法進(jìn)行解讀。

《商標(biāo)法》的一個重要立法目的是對商標(biāo)專用權(quán)的保護，因此，整個《商標(biāo)法》中除了注冊商標(biāo)之外，僅規(guī)定了未注冊商標(biāo)在達(dá)到馳名的程度后才能獲得類似于注冊商標(biāo)的保護?！渡虡?biāo)法》第三十二條后半段規(guī)定的“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，是為了制止惡意搶注，并沒有對“有一定影響”的商標(biāo)進(jìn)行賦權(quán)，亦未提供任何民事權(quán)利救濟手段，同時后半段中寫明的“不正當(dāng)手段”也對該條的適用予以了一定的限制；第五十九條第三款規(guī)定的“具有一定影響”的商標(biāo)僅享有在先使用抗辯權(quán)，其立法目的更多是為了實現(xiàn)商標(biāo)注冊制度和商標(biāo)在先使用之間的平衡，在保護注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提下，給予在先使用并有一定影響的商標(biāo)一定的存續(xù)空間。這里的“具有一定影響”的在先商標(biāo)，并未享有民事救濟權(quán)利，亦不享有排他權(quán)利。

因此，從《商標(biāo)法》的體系講，未注冊馳名商標(biāo)對于商標(biāo)的影響力、知名度要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于《商標(biāo)法》第三十二條和第五十九條的規(guī)定；同時，第三十二條和第五十九條中的“有一定影響”亦并非指與未注冊馳名商標(biāo)同一水平的知名度和影響力。

為了更好地發(fā)揮第三十二條遏制商標(biāo)搶注的功能，司法實踐中對于“有一定影響”的判斷也具有一定的彈性。一定程度上講，《商標(biāo)法》第五十九條中的“有一定影響”的要求則相對客觀，要求在一定范圍內(nèi)具有一定知名度和影響力，而《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一款中規(guī)定的“具有一定影響”的商標(biāo)標(biāo)識屬于一種可以受到保護的民事權(quán)益，其不僅可以主張禁令救濟，還可以主張民事賠償。從目前的法律規(guī)定來看，其權(quán)益得到保護的方式和程度與未注冊馳名商標(biāo)無異。因此，如果認(rèn)為《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響”僅需要達(dá)到《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的“有一定影響”程度，將會造成未注冊馳名商標(biāo)制度價值的流失，同時還會影響《商標(biāo)法》第三十二條立法目的的實現(xiàn)。

實踐中，在適用《商標(biāo)法》第三十二條后半段遏制商標(biāo)搶注行為時，對于“有一定影響”的判斷是存在彈性空間的，也就是說，“有一定影響”會隨著商標(biāo)注冊人的主觀狀態(tài)、搶注手段、與在先使用人之間的關(guān)系等因素的不同而有所變化。某種程度上講，這里的“有一定影響”僅需及于搶注人即可。如果將《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響”也降到這樣的標(biāo)準(zhǔn)，則會有保護門檻過低之嫌。

其次，在理解《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響”的含義時，還要關(guān)注兩部法律之間的內(nèi)在聯(lián)系。

《反不正當(dāng)競爭法》第六條屬于《商標(biāo)法》的補充性立法，其立足點在于反假冒、制止混淆行為，以及引人誤認(rèn)為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的競爭行為，這又與《商標(biāo)法》第五十七條第二項規(guī)定的侵權(quán)行為基本一致。因此，在理解和判斷《反不正當(dāng)競爭法》中的“有一定影響”時，需要結(jié)合《商標(biāo)法》的立法體系進(jìn)行考量。從對商業(yè)標(biāo)識知名度或者影響力程度的要求來講，《反不正當(dāng)競爭法》保護已經(jīng)“具有一定影響”的能夠識別商品或服務(wù)來源的商業(yè)標(biāo)識，屬于對未注冊商標(biāo)的保護，其保護的條件應(yīng)當(dāng)是這種商業(yè)標(biāo)識具有極高的影響、已經(jīng)能夠達(dá)到為相關(guān)公眾所熟知的程度，否則，混淆以及誤認(rèn)的判斷就會成為無源之水。

因此，從《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》銜接的角度講，《反不正當(dāng)競爭法》中對于“有一定影響”的要求，應(yīng)當(dāng)高于《商標(biāo)法》第三十二條、第五十九條中對于“有一定影響”的要求，相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條中未注冊馳名商標(biāo)的程度，或者略微低于未注冊馳名商標(biāo)，也就是知名的程度。

最后，未注冊馳名商標(biāo)與《反不正當(dāng)競爭法》中“有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識之間的關(guān)系如何處理的問題。

在一種商業(yè)標(biāo)識具有極高知名度時，是否選擇通過未注冊馳名商標(biāo)進(jìn)行保護，應(yīng)當(dāng)屬于當(dāng)事人的訴訟選擇權(quán)，法律在這種情況下屬于競合狀態(tài)，不應(yīng)限制當(dāng)事人的選擇。從目前相關(guān)法律法規(guī)關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的規(guī)定來看，選擇未注冊馳名商標(biāo)的訴訟路徑并未能給予當(dāng)事人更強的保護，反而對于當(dāng)事人的舉證責(zé)任提出了更高的要求，因此，未注冊馳名商標(biāo)制度并不會像有些學(xué)者所擔(dān)心的那樣，會架空《反不正當(dāng)競爭法》第六條第一項的規(guī)定。

那么，是否可以僅通過《反不正當(dāng)競爭法》中“具有一定影響”的商業(yè)標(biāo)識，來實現(xiàn)對未注冊商標(biāo)的民事救濟，而無需規(guī)定未注冊馳名商標(biāo)制度？這就涉及到對未注冊馳名商標(biāo)制度進(jìn)行獨立保護的意義考察。筆者認(rèn)為，未注冊馳名商標(biāo)制度的核心意義在于在注冊商標(biāo)之外建立了一種取得商標(biāo)權(quán)的制度，但囿于個案認(rèn)定原則，未注冊馳名商標(biāo)制度并未真正發(fā)揮取得商標(biāo)權(quán)的制度價值。

因此，在未來進(jìn)一步修訂《商標(biāo)法》時，立法者應(yīng)重新梳理、定位未注冊馳名商標(biāo)制度以及和《反不正當(dāng)競爭法》之間的關(guān)系，否則，證據(jù)的多與寡，或者量的積累與質(zhì)的突破之間的矛盾將不可避免地出現(xiàn)。