趙春雨

市場調(diào)查報告作為一種證據(jù)形式，使用得當(dāng)，可使現(xiàn)有證據(jù)的效力加倍，使用不當(dāng)，即浪費投入的十幾萬甚至幾十萬的調(diào)查費用。在我國商標(biāo)案件中，市場調(diào)查報告這種證據(jù)形式，無論是當(dāng)事人還是審判機(jī)構(gòu)都處于初步探索階段，目前還沒有法律法規(guī)對于這種證據(jù)的審查和認(rèn)定規(guī)則進(jìn)行明確規(guī)定，僅有一些司法解釋可供參考。

什么是市場調(diào)查報告？它在商標(biāo)案件中的效果如何？ 企業(yè)在選擇做市場調(diào)查報告時應(yīng)注意什么？ 本文擬從司法判例入手，以筆者操作過的市場調(diào)查報告為依據(jù)，分析市場調(diào)查報告在商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政和民事案件中的作用，以便企業(yè)能夠更好地運用這種證據(jù)形式，實現(xiàn)訴訟目的。

什么是市場調(diào)查報告

“市場調(diào)查報告”作為證據(jù)，目前還沒有統(tǒng)一的命名，有的稱之為“問卷調(diào)查”，有的稱之為“社會調(diào)查報告”“品牌知名度報告”等等。它是經(jīng)濟(jì)調(diào)查報告的一個重要種類，是在以科學(xué)的方法對市場的供求關(guān)系、購銷狀況以及消費情況等進(jìn)行深入細(xì)致地調(diào)查后，對調(diào)查中獲得的資料和數(shù)據(jù)進(jìn)行歸納研究之后寫成的數(shù)據(jù)報告。作用是幫助企業(yè)了解掌握市場的現(xiàn)狀和趨勢，增強(qiáng)企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)大潮中的應(yīng)變能力和競爭能力，從而有效地促進(jìn)經(jīng)營管理水平的提高。一份好的市場調(diào)查報告，能給企業(yè)的市場經(jīng)營活動提供有效的導(dǎo)向作用，更能為企業(yè)的決策提供客觀依據(jù)。

《商標(biāo)法》與相關(guān)公眾

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，主要功能在于識別商品或服務(wù)來源。《商標(biāo)法》是為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽，以保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而制定的法律?！渡虡?biāo)法》第五十七條第（二）項規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。”《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定：“為相關(guān)公眾所熟知的商標(biāo)，持有人認(rèn)為其權(quán)利受到侵害時，可以依照本法規(guī)定請求馳名商標(biāo)保護(hù)?！?/p>

最高院在“奧普”案中認(rèn)為，“商標(biāo)法所要保護(hù)的，是商標(biāo)所具有的識別和區(qū)分商品及服務(wù)來源的功能，而并非僅以注冊行為所固化的商標(biāo)標(biāo)識本身。因此，商標(biāo)標(biāo)識本身的近似不是認(rèn)定侵權(quán)行為是否成立的決定性因素，如果使用行為并未損害涉案商標(biāo)的識別和區(qū)分功能，亦未因此而導(dǎo)致市場混淆的后果，該種使用行為即不在商標(biāo)法所禁止的范圍之中?！?/p>

《商標(biāo)法》所涉及的很多問題，比如“顯著性”“知名度”“導(dǎo)致混淆”“誤導(dǎo)公眾”等，都是以市場上相關(guān)公眾的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32）第8條規(guī)定：“商標(biāo)法所稱相關(guān)公眾，是指與商標(biāo)所標(biāo)識的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者?！币虼耍嚓P(guān)公眾是個集合體，它不僅包括商標(biāo)或服務(wù)的有關(guān)消費者，也包括其他經(jīng)營者。其他經(jīng)營者不僅包括縱向的經(jīng)銷商，也包括橫向的同業(yè)經(jīng)營者。相關(guān)公眾并不是抽象的，針對具體的訴爭商標(biāo)，其范圍是具體的，即訴爭商標(biāo)指定使用商品的有關(guān)消費者和經(jīng)營者?？梢?，相關(guān)公眾的目標(biāo)范圍是非常大的。

市場調(diào)查報告與商標(biāo)案件的完美相遇

如前所述，相關(guān)公眾的范圍非常大，審理商標(biāo)案件的審查員或法官在裁決具體案件時，調(diào)查并了解全部相關(guān)公眾對某一待證事實的意見，實際上并不現(xiàn)實，只能假設(shè)一個抽象人物，進(jìn)而進(jìn)行替代性的判定。而市場調(diào)查報告是基于對公眾的深入調(diào)查之后歸納研究而成的書面報告，正是相關(guān)公眾思想和意見的真實反饋。顯然，市場調(diào)查報告對于審查員和法官而言，能夠更加直觀、具體、全面地了解待證事實在相關(guān)公眾中的意見，直達(dá)要害。因此，越來越多的法律界人士以及案件當(dāng)事人認(rèn)識到市場調(diào)查報告在訴訟中的作用。

在目前的法律規(guī)定以及司法實踐中，市場調(diào)查報告的接受程度如何？

首先，在目前的法律法規(guī)中，對于該種證據(jù)的審查和認(rèn)定規(guī)則并沒有明確規(guī)定，僅有一些司法解釋可供參考。

比如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2009〕3號）第5條第3款規(guī)定：“對于商標(biāo)使用時間長短、行業(yè)排名、市場調(diào)查報告、市場價值評估報告、是否曾被認(rèn)定為著名商標(biāo)等證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)定商標(biāo)馳名的其他證據(jù)，客觀、全面地進(jìn)行審查?！?/p>

北京市高級人民法院2014年1月22日印發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第13條規(guī)定：“對于相關(guān)公眾能否將訴爭商標(biāo)和引證商標(biāo)相區(qū)分，當(dāng)事人可以提供市場調(diào)查結(jié)論作為證據(jù)。市場調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的具體情形，并應(yīng)當(dāng)對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運用等進(jìn)行詳細(xì)描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調(diào)查真實性的市場調(diào)查結(jié)論，不予采信。”

河南省高級人民法院于2007年4月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》第11條規(guī)定：“社會調(diào)查機(jī)構(gòu)出具的涉案商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查報告，可作為證明相關(guān)公眾知曉程度的參考因素。調(diào)查報告應(yīng)經(jīng)過庭審質(zhì)證并確認(rèn)其效力。對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行。質(zhì)證時，調(diào)查機(jī)構(gòu)應(yīng)派員出庭接受質(zhì)詢。調(diào)查報告中對相關(guān)公眾抽樣調(diào)查應(yīng)體現(xiàn)不同地域、不同層次，方法應(yīng)當(dāng)科學(xué)。對消費者和經(jīng)銷商等相關(guān)公眾調(diào)查的范圍，一般應(yīng)有包括審理法院所在地在內(nèi)的至少全國五個主要代表性城市和不少于一千份調(diào)查問卷。商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查，一般由當(dāng)事人委托，人民法院也可根據(jù)當(dāng)事人的申請委托調(diào)查，但不依職權(quán)委托調(diào)查。”

青海省高院于2009年3月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》（青高法（2009）67號）第11條規(guī)定：“社會調(diào)查機(jī)構(gòu)出具的涉案商標(biāo)在相關(guān)公眾中認(rèn)知度的調(diào)查報告，應(yīng)當(dāng)慎重對待，僅作為證明相關(guān)公眾知曉程度的參考因素。根據(jù)《商標(biāo)法》第十四條第（二）至（四）項不能得出該商標(biāo)馳名事實的結(jié)論時，不能僅憑調(diào)查報告認(rèn)定該商標(biāo)具有較高知名度和聲譽度。調(diào)查報告應(yīng)經(jīng)過庭審質(zhì)證并確認(rèn)其效力。對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行?！?/p>

其次，在司法實務(wù)界，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。 筆者匯總了2004年至今的部分案例，并對審理法院對于市場調(diào)查報告的采信結(jié)果進(jìn)行分析，結(jié)果如圖1所示：

圖1 2004-2018年涉及市場調(diào)查報告的部分案例

案件 審理法院、判決書文號 是否采信

張小泉刀剪商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案—“張小泉”案 上海市高級人民法院

（2004）滬高民三（知）終字第27號 沒有采信

頤中煙草與聯(lián)智廣告商標(biāo)侵權(quán)糾紛案— “頤中煙草”案 青島市中級人民法院

（2004）青民三初字第304號 采信

蒙牛乳業(yè)訴蒙牛酒業(yè)侵犯商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案—“蒙牛”案 北京市第一中級人民法院

（2006）一中民初字第1896號 采信

林俊深與寶潔公司因商標(biāo)權(quán)無效宣告請求行政糾紛—“寶潔”案 北京市高級人民法院

（2016）京行終489號 采信

杭州奧普衛(wèi)廚科技有限公司與浙江現(xiàn)代新能源有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛—“奧普”案 最高人民法院

（2016）最高法民再216號 沒有采信

新百倫貿(mào)易（中國）有限公司與周樂倫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛—“新百倫”案 廣東省高級人民法院

（2015）粵高法民三終字第444號 沒有采信

古喬古希股份公司與機(jī)時商貿(mào)（上海）有限公司、格斯公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛—“GUCCI”案 江蘇省高級人民法院

（2014）蘇知民終字第0080號 不予認(rèn)可

上海益朗國際貿(mào)易有限公司、首創(chuàng)奧特萊斯（昆山）商業(yè)開發(fā)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛—“FENDI”案 上海知識產(chǎn)權(quán)法院

（2017）滬73民終23號 接受

邁克爾·喬丹與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會與喬丹體育股份有限公司商標(biāo)爭議行政糾紛—“喬丹”案 最高人民法院

（2016）最高法行再15、20、25、26、27、28、29、30、31、32號 予以采信

對于實施調(diào)查報告的建議

綜上可知，目前在理論界和司法實踐界，并沒有關(guān)于市場調(diào)查報告這種證據(jù)形式的具體證據(jù)運用規(guī)則。法院在審理案件的時候，仍然是由法官對于該證據(jù)進(jìn)行個案判斷，根據(jù)案情、起訴方的主觀意圖、其他證據(jù)材料等一并綜合考慮。 同時也可以看出，法院傾向于認(rèn)可法院依職權(quán)啟動的、設(shè)計完整、采樣全面、內(nèi)容準(zhǔn)確的調(diào)查報告；而對于程序中有瑕疵、內(nèi)容有瑕疵的報告，傾向于一票否決制，整體不予以考慮?；诠P者曾經(jīng)操作過的市場調(diào)查報告，對于實務(wù)中如何操作市場調(diào)查報告，建議如下：

1.調(diào)查報告的目的

首先應(yīng)該明確，市場調(diào)查報告不是“萬金油”證據(jù)，它的調(diào)查目的應(yīng)該是明確而且具體的。目前的商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件和民事侵權(quán)案件中，調(diào)查報告能實現(xiàn)的目的大概為：對于商標(biāo)混淆性的認(rèn)定，對于商標(biāo)知名度的認(rèn)定，商標(biāo)通用性的認(rèn)定。

2.調(diào)查報告的啟動

在明確了調(diào)查目的之后，開始啟動市場調(diào)查報告的相關(guān)工作。從目前的司法實踐來看，市場調(diào)查行為的啟動有兩種形式：一種是當(dāng)事人自行啟動，如圖1中的"邁克爾·喬丹”案、“GUCCI”案等；另一種是當(dāng)事人申請法院啟動， 如圖1中的“頤中煙草”案。從法院的判例中，并沒有明確哪種啟動方式在程序上更為正當(dāng)?？梢娝痉▽嵺`中的認(rèn)識并不統(tǒng)一。在圖1整理的案件中，當(dāng)事人自發(fā)啟動的比例較高。從法院的審理結(jié)果來看，在一些案件中，自行啟動并未視為阻卻合法性的理由，仍然予以認(rèn)可和接受。

筆者認(rèn)為，當(dāng)事人自行啟動市場調(diào)查報告，符合當(dāng)事人處分原則的基本要求。處分原則，是指訴訟當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利決定是否行使以及如何行使的原則。

同時，籌劃、設(shè)計、安排、完成一個市場調(diào)查報告，需要耗費的時間和精力較多，如果在啟動訴訟之后向法院申請進(jìn)行市場調(diào)查報告，無疑會拖延訴訟程序。這也是實踐中申請人更愿意自行啟動調(diào)查的原因之一。

3.對于市場調(diào)查報告公司的選擇

筆者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)一方在證據(jù)中提交市場調(diào)查報告之后，另一方的質(zhì)證理由一般都是先從調(diào)查公司的客觀性、中立性入手。比如在新百倫貿(mào)易（中國）有限公司與周樂倫侵害商標(biāo)權(quán)糾紛中，在新百倫公司提交了《某品牌標(biāo)識認(rèn)知調(diào)查報告》后，對方提出“市場調(diào)查公司不是司法鑒定機(jī)構(gòu)，不具有司法鑒定的資質(zhì)，沒有為司法機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查的職能，其所進(jìn)行的調(diào)查不具有合法性，沒有證明力。”

青海省高院于2009年3月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》（青高法（2009）67號）第十一條規(guī)定：“對調(diào)查報告的質(zhì)證、認(rèn)證主要應(yīng)圍繞調(diào)查機(jī)構(gòu)的權(quán)威性、調(diào)查方法的科學(xué)性及可行性等問題進(jìn)行?！?/p>

因此，市場調(diào)查報告作為證據(jù)，最好由專門的市場調(diào)查機(jī)構(gòu)出具。對于當(dāng)事人出具或者委托公證機(jī)關(guān)進(jìn)行的市場調(diào)查，有可能受到權(quán)威性方面的質(zhì)疑。當(dāng)然，目前專業(yè)調(diào)查公司出具的調(diào)查報告，也有未被接受的案例。這些都需要后續(xù)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)則制定，以便于當(dāng)事人在選擇調(diào)查公司時，可以更有參考性。

4.對于市場調(diào)查報告問卷的設(shè)計

首先，一份合格的市場調(diào)查報告問卷，所列的調(diào)查問題應(yīng)設(shè)置必要的過濾題，以過濾掉不相關(guān)的“吃瓜群眾”，確保調(diào)查是在本案所涉產(chǎn)品或者服務(wù)的相關(guān)公眾中進(jìn)行。比如在Gucci案中，一審法院曾認(rèn)為“雖然兩份調(diào)查報告對調(diào)查對象進(jìn)行了相應(yīng)的說明，但這些調(diào)查對象是否屬于包商品消費領(lǐng)域的相關(guān)公眾尚難以確定?！?/p>

其次，設(shè)計問題時，要緊緊圍繞調(diào)查目的展開。比如在針對“混淆性”進(jìn)行調(diào)查時，向受訪者展示的應(yīng)該是雙方標(biāo)識的題卡。如果僅僅展示了單方的產(chǎn)品，則會導(dǎo)致受訪者無從判斷，進(jìn)而影響調(diào)查結(jié)果的真實性和準(zhǔn)確性。

再次，在具體回答上，建議增加“不知道”或“不清楚”等結(jié)果選項，使得調(diào)查問卷的虛擬情形更加貼近現(xiàn)實生活，更加完整和全面，增加統(tǒng)計結(jié)論的準(zhǔn)確性和可信度。

最后，調(diào)查問卷的內(nèi)容要條理清晰、簡練，避免面面俱到，內(nèi)容過多，過于繁瑣，避免把與調(diào)查目的無關(guān)的內(nèi)容列入其中。

5.對于市場調(diào)查城市的選擇

一般來講，市場調(diào)查會選擇在北京、上海、廣州、深圳等城市進(jìn)行，但對于個案而言，還可以選擇所涉及的城市。比如“頤中煙草”案中，因原被告雙方均在青島，且選擇了青島市中級人民法院作為管轄法院，因此調(diào)查選擇了北京、青島、西安、西寧四個城市；在“蒙?！卑钢?，調(diào)查城市為上海、北京； 在“喬丹”案中，調(diào)查分別在北京、上海、廣州、成都和常熟五個城市進(jìn)行。

6.對于樣本量的選擇

筆者注意到，河南省高級人民法院于2007年4月發(fā)布的《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定案件若干問題的指導(dǎo)意見》第11條中規(guī)定：“對消費者和經(jīng)銷商等相關(guān)公眾調(diào)查的范圍，一般應(yīng)有包括審理法院所在地在內(nèi)的至少全國五個主要代表性城市和不少于一千份調(diào)查問卷?！?/p>

為了保證調(diào)查結(jié)果的客觀性，樣本量需要達(dá)到一定的程度。筆者也注意到，在圖1中調(diào)查報告被法院認(rèn)可的案件中，僅在“頤中煙草”等幾個案件中，法院對于調(diào)查的樣本量進(jìn)行了評述。比如審理“頤中煙草”案的法院認(rèn)為，上述兩調(diào)查機(jī)構(gòu)在北京、青島、西安、西寧四個城市中選擇了1200個普通消費者以及12個經(jīng)銷商，被調(diào)查對象數(shù)量較多且分布比較合理，因此調(diào)查結(jié)果能夠相對客觀地反映“壹枝筆”牌香煙在相關(guān)公眾中的知曉程度。在FENDI案中，法院認(rèn)為“芬迪公司在二審提供的問卷調(diào)查公證書中所體現(xiàn)的在整體42名受訪者中29名受訪者對于涉案店鋪系品牌直營專賣店或是被品牌方授權(quán)所開設(shè)的認(rèn)知，已足以證明上述觀點?！钡谄渌讣校]有對于樣本量的明確評述和要求。

7.調(diào)查報告包括的必要內(nèi)容

從內(nèi)容上，調(diào)查報告要對調(diào)查對象的構(gòu)成、訪問方式、抽樣方法、調(diào)查結(jié)論的形成過程等均作出詳細(xì)的說明。

北京市高級人民法院2014年1月22日印發(fā)的《關(guān)于商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的審理指南》第13條規(guī)定：“市場調(diào)查應(yīng)當(dāng)盡可能模擬相關(guān)公眾實際購買商品時的具體情形，并應(yīng)當(dāng)對相關(guān)公眾的范圍、數(shù)量及其確定，相關(guān)公眾購買商品時的注意程度以及整體比對、隔離觀察、主要部分比對等方法的運用等進(jìn)行詳細(xì)描述，缺少上述要素、對上述要素使用錯誤或者無法核實其調(diào)查真實性的市場調(diào)查結(jié)論，不予采信?！?/p>

因此，一份科學(xué)合理的調(diào)查報告，應(yīng)該記載調(diào)查過程，并附上調(diào)查問卷或具體問題。

8.調(diào)查報告形式的注意要點

從形式上，委托人可以考慮在調(diào)查的過程中邀請公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行公證，增加調(diào)查報告的真實性和證明力；但此種公證的費用較高。

從后續(xù)保障上，委托人要與調(diào)查公司及時溝通。如果案情需要，比如法院要求調(diào)查公司工作人員出庭對于調(diào)查的過程進(jìn)行說明，應(yīng)及時根據(jù)法庭的要求進(jìn)行后續(xù)安排。

結(jié)語

確定相關(guān)公眾對某商標(biāo)是否知曉或者對某兩個品牌是否混淆，是對相關(guān)公眾心理認(rèn)知程度的一種判定，僅依賴個別部門的主觀評價難以達(dá)到客觀公正的效果。但要判斷全部相關(guān)公眾的心理認(rèn)知程度并不現(xiàn)實，而委托社會調(diào)查機(jī)構(gòu)進(jìn)行隨機(jī)抽樣調(diào)查的方法，能夠相對客觀地反映相關(guān)公眾的心理認(rèn)知程度。因此，調(diào)查報告這種證據(jù)形式有其存在的現(xiàn)實條件。

在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，委托人可以參考之前的司法判例，在積極采用這種證據(jù)形式的同時，對于自己的權(quán)益進(jìn)行妥善保護(hù)。