萬富強　王佳華

摘 要：所有權(quán)保留制度與抵押權(quán)制度發(fā)生沖突時，如何對各方當事人的利益予以最全面和最合適保護的問題意義重大。當事人約定了所有權(quán)保留之后，雖然出賣人喪失了對標的物的占有，但其仍可基于所享有的標的物所有權(quán)而設(shè)立抵押權(quán)，這就產(chǎn)生了所有權(quán)保留和抵押權(quán)的競合，而其不僅可能會對抵押權(quán)人將來就標的物實現(xiàn)擔保物權(quán)產(chǎn)生一定的影響，也與買受人最后是否能夠取得標的物的所有權(quán)息息相關(guān)。在所有權(quán)保留合同雙方與抵押權(quán)當事人的權(quán)利產(chǎn)生矛盾時，筆者通過權(quán)衡民法的價值取向和所有權(quán)保留制度的制度意義，闡述了沖突產(chǎn)生的原因和解決沖突的方法。

關(guān)鍵詞：所有權(quán)保留；動產(chǎn)抵押；利益平衡

引言

所有權(quán)保留買賣尚未完成前，出賣人仍然享有標的物的所有權(quán)，作為所有權(quán)人，出賣人當然有權(quán)利另行處分標的物；而保留買方作為保留物的現(xiàn)實占有者，也可以基于占有這種公示另行處分標的物。在所有權(quán)保留合同的雙方當事人另行處分保留物時，筆者以平衡各方的利益為原則，通過各種可行性分析研究提出了解決該項矛盾的意見。

一、 所有權(quán)保留買賣概述

所有權(quán)保留買賣制度經(jīng)過長期的發(fā)展，其權(quán)利義務(wù)模式已經(jīng)發(fā)生了極大的改變，例如，最初的合同當事人只限于保留合同雙方，而隨著時代的發(fā)展和交易的擴張，現(xiàn)已涉及到了保留合同當事人以外的第三人的利益，與之相適應(yīng)便出現(xiàn)了擴大的所有權(quán)保留、延長的所有權(quán)保留和聚合的所有權(quán)保留等制度類型。

關(guān)于簡單的所有權(quán)保留的定義，學者們概述為：在買賣關(guān)系中，雙方當事人作出特別約定，在特定條件（主要指價金的全部支付）成就前買受人可先行占有、使用標的物，卻不得享有標的物的所有權(quán)，待條件成就后，所有權(quán)才在買受人和出賣人之間轉(zhuǎn)移。①在此種保留中，出賣人保留所有權(quán)的標的物僅限于買賣合同的標的物，而不包括買受人的轉(zhuǎn)賣收入以及以該標的物為原料而制造的產(chǎn)品，擔保的債權(quán)僅以該標的物的價款為限。

筆者認為，所有權(quán)保留買賣的構(gòu)成要件可以概述為以下三個部分：第一，具有民事行為能力的合同當事人基于完全的意思自治就標的物的所有權(quán)保留達成了合意；第二，出賣人基于合同約定將標的物交予買受人，其為實踐性合同；第三，當事人的意思自治不違反強制性法律法規(guī)的規(guī)定。

二、 所有權(quán)保留與抵押權(quán)競合情形辨析

動產(chǎn)抵押是指，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人可以就債務(wù)人或者第三人提供的、作為債務(wù)履行擔保的動產(chǎn)所賣得的價金優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。②

所有權(quán)保留對于買受人的制度價值在于給予買受人一定的期限利益，使得買受人在價金尚未完全支付前仍能保證生產(chǎn)或者生活的正常進行，能夠?qū)说奈镞M行占有使用收益，此處強調(diào)的是買受人對標的物使用價值的利用。動產(chǎn)抵押作為一項擔保物權(quán)，它的功能在于使得抵押人在讓渡標的物的交換價值給抵押權(quán)人時能獲得一項合同利益，其公示方法為抵押合同有效成立，也并不需要移轉(zhuǎn)占有，因此，出賣人（抵押人）將標的物先設(shè)定抵押后約定所有權(quán)保留或者先約定所有權(quán)保留后設(shè)定抵押并不存在理論上的沖突。

但是，在最后的實現(xiàn)過程中，卻存在著抵押權(quán)與所有權(quán)保留權(quán)利的競合，如果抵押人如約履行合同，設(shè)立在標的物上的抵押權(quán)隨即消滅，那么買受人支付完畢價款后，自得取得標的物的所有權(quán)，這符合兩項制度的設(shè)置價值，也是最理想的最終效果。但如果抵押人未履約或者出現(xiàn)了約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，所有權(quán)保留中買受人的期待利益如何保護？或者在買受人依所有權(quán)保留獲得標的物的所有權(quán)時，抵押權(quán)人的利益又將如何維持？筆者將分為兩種情形進行闡述，即出賣人先設(shè)立抵押權(quán)后約定所有權(quán)保留以及出賣人先約定所有權(quán)保留后設(shè)立抵押權(quán)。

（一）出賣人先設(shè)立抵押后約定所有權(quán)保留

因動產(chǎn)抵押權(quán)僅以動產(chǎn)抵押合同的生效而設(shè)立，實踐上完全有可能出現(xiàn)出賣人將標的物設(shè)立抵押之后又與買受人簽訂了所有權(quán)保留合同的情形。

我國民事立法對抵押物是否可再行轉(zhuǎn)讓經(jīng)歷了由否認到肯定最后又到否認的過程，究其原因，筆者認為是法律對法的安定價值的追求和保障，為了保護抵押權(quán)人的利益，不惜犧牲出賣人的所有權(quán)利益。此項制度設(shè)計，在剛進入市場經(jīng)濟的階段無疑具有很強的促進交易的作用，然而，在市場多元化和資本化的今天，這種一味的保護，似乎稍顯不足。

1、目前學理分析

因此，我國學理上也對此規(guī)定有了異議。學者們認為，能否進行保留買賣應(yīng)由抵押權(quán)登記與否而定：動產(chǎn)抵押已經(jīng)登記的，出賣人得進行保留買賣，抵押權(quán)人基于登記的公示性可對抗善意第三人并且對標的物享有追及權(quán)，抵押權(quán)未按合同約定得到清償?shù)?，抵押?quán)人仍可對保留物優(yōu)先受償；動產(chǎn)抵押未經(jīng)登記的，抵押人不能進行保留買賣，雙方當事人另有約定的除外。如抵押人與善意買受人發(fā)生所有權(quán)保留買賣的，買受人應(yīng)取得無負擔的標的物；如受讓人為惡意，盡管理論上是可能發(fā)生的，但因?qū)κ茏屓藶閻阂獾呐e證往往十分困難，且成本非常高，因此，最終的結(jié)果仍然是對抵押權(quán)人不利的。③還有的學者認為，登記與否并不應(yīng)當成為能否進行所有權(quán)保留買賣的標準，“在抵押權(quán)已經(jīng)登記的情況下，既然登記具有公示效力，可以對抗包括買受人在內(nèi)的第三人，抵押權(quán)人自可追擊標的物行使抵押權(quán)；在抵押權(quán)未登記的情況下，也不妨礙抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓，既然本應(yīng)登記而抵押權(quán)人疏于登記，表明其對保護自己的權(quán)益存在懈怠，即使抵押權(quán)可以繼續(xù)存在，也不能對抗買受人，抵押權(quán)人只能寄希望于買受人用賣價提前清償或者提存，在符合物上代位性的情形下，抵押權(quán)可能有幸得以保全，這是抵押權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的結(jié)果”④。

2、筆者評述

如上文所述，抵押權(quán)設(shè)立時約定的客體是標的物的交換價值，而所有權(quán)保留無論在前期的未移轉(zhuǎn)所有權(quán)期間還是在后期的已移轉(zhuǎn)時間都與其存在著競合，但是不能因為繁瑣就放棄對標的物的充分利用，況且，如果制度體系設(shè)計得妥當完全可能在已有的法律制度體系內(nèi)完成兩者之間的契合。

那么，作為基礎(chǔ)，我們必須理清以下兩個方面的問題。首先，在買受人方面?？紤]到動產(chǎn)的流動性較大，動產(chǎn)抵押的設(shè)立并不以登記為要件，只要當事人約定的包含動產(chǎn)抵押合意條款的合同生效即可，因此，所有權(quán)保留買賣中的買受人并沒有義務(wù)去追究動產(chǎn)上是否還存在著其他的權(quán)利，因為他為物的實際占有者。不論抵押是否登記，他基于對出賣人對動產(chǎn)的占有信任其為所有權(quán)人，基于出賣人的描述信任他將來獲得的為無負擔的所有權(quán)，這于情于理都是合適的，一來動產(chǎn)上是否有其他負擔如果出賣人刻意隱瞞買受人將很難追蹤，二來買受人愿意信任出賣人將來會給予其一個無負擔的所有權(quán)，并不違背民法上任何一個強制性規(guī)范。因此，買受人對于標的物的義務(wù)只在于一般合同當事人的注意義務(wù)，即以其是否登記去審視，也即抵押權(quán)登記與否應(yīng)當是保留買賣中買受人最后能否基于善意取得獲得標的物所有權(quán)的考慮因素。其次，在抵押權(quán)人方面。因動產(chǎn)抵押不以交付為必要條件，為了確保能在債權(quán)無法實現(xiàn)時就抵押物優(yōu)先受償，抵押權(quán)人有義務(wù)不定期地追蹤抵押物上的權(quán)利狀況，了解抵押物的動向，況且所有權(quán)保留以標的物的交付為成立條件，抵押權(quán)人能輕易地獲得出賣人是否出賣標的物的信息。基于此，抵押權(quán)人對標的物有著比買受人更大的注意義務(wù)，有著對標的物的管理注意義務(wù)。

因此應(yīng)當結(jié)合各項權(quán)利的實現(xiàn)時間以及抵押權(quán)登記與否的參考因素，例如商業(yè)慣例等來區(qū)別對待，保護當事人的利益。

（1）在抵押權(quán)的實現(xiàn)時間比所有權(quán)保留買賣中所有權(quán)轉(zhuǎn)移時間早的情形下，如果基于抵押權(quán)的登記情況和其他相關(guān)因素（例如商業(yè)慣例），可以推定買受人已知抵押權(quán)的存在，抵押權(quán)人可以就實現(xiàn)抵押權(quán)的情況出現(xiàn)時優(yōu)先受償，此種利益的喪失買受人必定已有準備；反之，因著買受人初入合同，只有一般合同當事人的注意義務(wù)，而抵押權(quán)人則有著管理人的注意義務(wù)，鑒于抵押權(quán)人的管理疏忽，買受人被推定為善意時，抵押權(quán)人不得實現(xiàn)抵押權(quán)，只得因物上代位性就買受人支付的價款優(yōu)先受償。

（2）在所有權(quán)保留買賣中，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)時間早于抵押權(quán)的實現(xiàn)時間時，如果基于抵押權(quán)的登記況和其他相關(guān)因素，可以推定買受人已知抵押權(quán)的存在，說明其已經(jīng)預(yù)測到了今后可能因物上抵押權(quán)的實現(xiàn)而導致所有權(quán)保留買賣的失效的情況，則抵押權(quán)人對標的物仍享有抵押權(quán)，不管其所有權(quán)歸屬于誰；反之，此時買受人的價款已經(jīng)支付完畢，如果推定買受人為善意，則物上抵押權(quán)消滅，被抵押物擔保的合同債權(quán)淪為一般債權(quán)。

在此種理論制度設(shè)計下，已設(shè)定抵押的動產(chǎn)也可約定所有權(quán)保留，而抵押權(quán)的登記與否應(yīng)當是保留買賣中買受人最后能否基于善意取得獲得標的物所有權(quán)的考慮因素。

（二）出賣人先約定所有權(quán)保留后設(shè)立抵押

因抵押權(quán)的設(shè)立并不以轉(zhuǎn)移標的物的占有為要件，因此，出賣人在與買受人約定保留買賣后，可就標的物另設(shè)抵押。

筆者下文將探討可否在已約定了所有權(quán)保留的標的物上另設(shè)抵押權(quán)，并就權(quán)利保護問題予以分析梳理。

1、理論觀點

對于可否在標的物上先約定所有權(quán)保留后設(shè)立抵押的情況，我國理論界分為兩種觀點，即贊成說和否定說，然其所基于的理由卻不盡然相同。

（1）贊成說。該種立場認為，所有權(quán)人已先進行保留買賣后又對該標的物設(shè)立動產(chǎn)抵押的，該動產(chǎn)抵押應(yīng)為有效。有的學者認為，“基于爭取信貸支持、啟用信用消費的要求，應(yīng)當允許銀行融資時，出賣人可就同一物再設(shè)定抵押。此舉具有利益上的合理性，同時可以解決買賣雙方資金上的困難。從法律上肯定這種情形的存在，既有利于物盡其用原則的貫徹，體現(xiàn)交易便捷，且有利于分期付款買賣的實現(xiàn)”。⑤

（2）否定說。該種立場認為，所有權(quán)人已先與他人約定保留買賣后又在該標的物上設(shè)立動產(chǎn)抵押的，該動產(chǎn)抵押應(yīng)為無效。有的學者認為：所有權(quán)保留買賣設(shè)立的宗旨與抵押權(quán)的宗旨是相互排斥的，體現(xiàn)在對于同一標的物，所有權(quán)保留買賣的買方意圖從出賣人處取得標的物的所有權(quán)，出賣人也同意在給付完成之時轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)；而抵押權(quán)人對于標的物的期待在于，在抵押人到期未能完成清償時，可以通過變賣等形式獲得標的物上的利益，一種意圖的實現(xiàn)以另一種意圖的不成就為前提。而且，所有權(quán)保留買賣中，買受人自始至終都享有一種期待權(quán)，這是與出賣人的取回權(quán)相對應(yīng)的一項保障性權(quán)利，它從本質(zhì)上應(yīng)當限制出賣人對保留物的另行出賣。所以，從實際的權(quán)利內(nèi)容出發(fā)，出賣人就不得在保留物上再設(shè)立動產(chǎn)抵押，否則應(yīng)歸于無效。⑥另有學者指出：出賣人不得再保留物上再行設(shè)立抵押權(quán)，除非其取得了買受人的同意，其原因體現(xiàn)為：在冗長的保留買賣進行過程中，出賣人的最終目的才是將標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買受人所有，而不是短暫地迅速地轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)，隨著交易過程的行進，出賣人對標的物形式上的權(quán)利逐漸消失殆盡，就不存在其還能將標的物另行交易的可能性了。⑦還有的學者認為，出賣人保留的所有權(quán)是一種“權(quán)利虛像”，而非真實的所有權(quán)，所以出賣人在出賣標的物后設(shè)定的抵押權(quán)為無效的抵押權(quán)。⑧

2、我國立法狀況

因我國將所有權(quán)保留作為非典型性擔保的一種，并未于法律中有明文規(guī)定，因此，對于是否可以就所有權(quán)保留買賣中的標的物設(shè)立抵押權(quán)自是無從查找。

3、筆者評述

筆者贊成否定說，理由正為肯定說中的物盡其用原則。在所有權(quán)保留買賣中，出賣人基于合同約定，將標的物交與買受人，買受人即占有著標的物，如果所有權(quán)保留買賣已登記，抵押權(quán)人由于時間上的滯后性及自己的疏忽自然不能就標的物優(yōu)先受償。如若所有權(quán)保留未登記，抵押權(quán)已登記，我們不妨從實際情況予以考量。民法制度設(shè)計的宗旨在于保障交易的安全和在交易失敗時盡可能減小雙方損失和盡可能地進行補救，使其不至于對再次交易喪失信心。倘若允許抵押權(quán)人在已設(shè)立所有權(quán)保留的標的物上仍可獲得抵押權(quán)，即保留買方不能通過所有權(quán)保留買賣獲得標的物的所有權(quán)，此時保留買方唯一的救濟途徑就是要求出賣人損害賠償，但是無論如何都喪失了對標的物的所有權(quán)，而在此項交易中，我們不能忽視的是，買受人的唯一期望就是獲得標的物的所有權(quán)。相反地，如果制度設(shè)計為，即使所有權(quán)保留未登記，而抵押權(quán)人仍不能就標的物優(yōu)先受償，他卻可以基于普通債權(quán)要求抵押人予以給付，也就是說，標的物對于抵押權(quán)人來說只是具有物上代位性，即抵押權(quán)人所追求的僅為條件成就時就標的物予以拍賣，就所得價款予以受償?shù)哪康摹Ｗ砸陨戏治鰜砜?，保留買方對標的物所有權(quán)的期望比抵押權(quán)人要高的多，也更具有經(jīng)濟價值，因此，綜上所述，為了使得所有權(quán)保留制度更精簡和實用，為了遵循物盡其用原則，也應(yīng)當否認在已設(shè)立所有權(quán)保留的標的物上另設(shè)抵押權(quán)。此外，先約定所有權(quán)保留后設(shè)立抵押中出賣人的主觀意愿，比起先設(shè)定抵押后約定所有權(quán)保留中更具有惡意性，他明知所有權(quán)保留合同完成之后所謂的抵押權(quán)只是空話卻仍然設(shè)立抵押，如果此時放任這種行為允許其在市場經(jīng)濟中存在，交易安全和抵押權(quán)人將都得不到保護。

三、各方利益的平衡機制的設(shè)想

國外立法大多允許抵押權(quán)的再設(shè)立和我國《物權(quán)法》已經(jīng)規(guī)定經(jīng)營者等主體有權(quán)在保留物上設(shè)立抵押權(quán)的前提下，我們應(yīng)當著重于如何處理出賣人所有權(quán)和抵押權(quán)人抵押權(quán)競合的問題，盡量確保利益的公平分配，保障各方當事人的權(quán)利。筆者認為有兩種模式可以選擇：

1.一種為按份均攤模式，在確立保留物上可設(shè)立抵押權(quán)的基礎(chǔ)上，在進程中出現(xiàn)賣方所有權(quán)和抵押權(quán)的競合時，例如買方破產(chǎn)時，保留賣方在買受人尚欠付的價金的范圍內(nèi)得滿足其利益，而抵押權(quán)人在買受人已付價金的范圍內(nèi)享有抵押權(quán)。剩余的債權(quán)依一般債權(quán)對待，不再具有優(yōu)先權(quán)的效力。這在保障抵押權(quán)人的權(quán)利上具有一定的效果。

2.一種為保留賣方的絕對保護主義模式，即保留賣方基于其對保留物的所有權(quán)具有優(yōu)先權(quán)，無論如何享有優(yōu)先償付的權(quán)利，這就與英美法系中的“超級優(yōu)先權(quán)”概念類似，筆者也較為傾向于此種解決之道。理由為：首先，出賣人將標的物以保留所有權(quán)的模式出讓給買受人，是基于信任買受人盡管分期但能夠完全支付，即使不能完全支付也能就標的物取回，于出賣人而言，他堅信的是這種無任何人為損失的交易方式。以這種信任為基礎(chǔ)，他默示地同意了買受人去再處分標的物，因此，即使買受人破產(chǎn)，出賣人也應(yīng)當可就保留物在買受人尚未支付價金的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，而抵押權(quán)人只得就剩余的價金優(yōu)先受償。其次，保留物的價值隨著市場的變遷和其被利用的耗損是在不斷變化的，假設(shè)被拍賣，所得的價款也不可能剛好等于買受人未支付的保留價款和買受人已經(jīng)交付的價金之和，因此，這種理想式的情形未必會存在。

四、結(jié)語

在市場經(jīng)濟條件下，交易方式日漸成為了增強競爭力的一種手段，以所有權(quán)保留制度為核心的分期付款買賣就是在此種背景之下產(chǎn)生的。交易當事人可以選擇擔保物權(quán)或者人的保證方式為交易的順利進行提供保障，但是不依靠任何外界條件的所有權(quán)保留制度是一種更加快捷更加方便的選擇，其在民事生活領(lǐng)域的立足空間越來越廣闊。然而，相較于國外立法，我國對于所有權(quán)保留制度的規(guī)范顯得單薄得多，當事人在實際操作過程中遇到問題只能依靠旁支的政策規(guī)范予以解決。因此，筆者在此呼吁，所有權(quán)保留制度的立法亟待完善，以促進社會主義市場經(jīng)濟交易秩序的鞏固和發(fā)展！

[注釋]

①王軼：“所有權(quán)保留制度研究”，載《民商法論叢》（第6卷）。

②梁彗星、陳華彬： 《物權(quán)法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版，第307頁。

③王軼：“所有權(quán)保留制度研究”，載梁彗星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第660頁。

④曲宗洪：《債權(quán)與物權(quán)的契合：比較法視野中的所有權(quán)保留》，法律出版社，2010年版，第396頁。

⑤方龍華、丁良喜：“汽車所有權(quán)保留買賣中的幾個法律問題”，載《人民司法》，1998年第10期。

⑥宗學軍：“我國所有權(quán)保留買賣制度的理論與實踐”，載《新疆社會科學》，2005年第2期。

⑦王相東：“論所有權(quán)保留買賣制度中的利益平衡”，載《汕頭大學學報》（人文社會科學版），2004年第6期。

⑧曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社，2001年版，第229頁。

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[5] 梁彗星、陳華彬：《物權(quán)法（第四版）》，法律出版社，2007年6月第四版。

[6] 王軼：“論所有權(quán)保留的法律構(gòu)成”，載《當代法學》，2010年第2期。

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[8]方龍華、丁良喜：“汽車所有權(quán)保留買賣中的幾個法律問題”，載《人民司法》，1998年第10期。

[9]宗學軍：“我國所有權(quán)保留買賣制度的理論與實踐”，載《新疆社會科學》，2005年第2期。

[10]王相東：“論所有權(quán)保留買賣制度中的利益平衡”，載《汕頭大學學報》（人文社會科學版），2004年第6期。

[11]曹士兵：《中國擔保諸問題的解決與展望》，中國法制出版社，2001年版，第229頁。

（作者單位：江蘇強森律師事務(wù)所，江蘇 常州 213023）