高玥

摘要：知識產(chǎn)權制度通過為權利人設立有期限的“壟斷”，實現(xiàn)鼓勵創(chuàng)新，促進科技發(fā)展的目的，而反壟斷法則以反對壟斷，保護自由競爭為出發(fā)點。二者一個保護壟斷，一個反對壟斷，似乎存在巨大的矛盾，有不少人也的確這樣認為，但筆者通過分析認為二者實質(zhì)上是一致的而非矛盾的。

關鍵詞：知識產(chǎn)權；壟斷；利益平衡；反壟斷法

自2008年《反壟斷法》頒布實施以來，“反壟斷”逐漸頻繁的出現(xiàn)在人們的視野中，從沸沸揚揚的奇虎360與騰訊之爭，到近期我國政府對多家國內(nèi)外企業(yè)的巨額反壟斷處罰，無一不與反壟斷相關。此次處罰的金額高達上億元，被罰企業(yè)中不乏國有企業(yè)和知名的國際大型跨國公司，涉及汽車、醫(yī)藥、白酒、奶粉等多個行業(yè)，種種跡象都表明《反壟斷法》已經(jīng)成為眾多企業(yè)日常經(jīng)營中不可忽視的法律規(guī)范。而在眾多反壟斷案例中，包含不少因企業(yè)知識產(chǎn)權濫用而引起的反壟斷禁止的情形，同時我國《反壟斷法》第55條也作出了與知識產(chǎn)權相關的規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！惫蚀耍P者認為很有必要對知識產(chǎn)權保護與反壟斷之間的關系以及企業(yè)如何處理二者之間的關系進行一定的探討。

一、知識產(chǎn)權法與反壟斷法的“矛盾”

（一）知識產(chǎn)權的壟斷性

1、知識產(chǎn)權的定義。雖然對知識產(chǎn)權并沒有明確統(tǒng)一的定義，但概括來說，是指權利人對其所創(chuàng)作的智力成果等依法享有的專有權利。這是一種將知識財產(chǎn)化的制度安排，通過授予和保護特定知識產(chǎn)品創(chuàng)造主體的專有權，實現(xiàn)鼓勵知識生產(chǎn)，為創(chuàng)新、傳播與商業(yè)化提供激勵的目的。

2、知識產(chǎn)權的壟斷性。由于知識產(chǎn)權的客體具有“非物質(zhì)性”的特征，權利人對知識產(chǎn)權的控制不能以“占有”這種控制有形財產(chǎn)的方式實現(xiàn)，所以知識產(chǎn)權法通過賦予權利人在一定時期內(nèi)對其智力成果等享有“排他性”的專有權利，實現(xiàn)法律層面的保護。而知識產(chǎn)權的這種“排他性”，同時造就了其另一個特性——“壟斷性”。首先，權利人享有獨占的權利，未經(jīng)其許可或法律有明確規(guī)定，他人不得擅自使用；其次，知識產(chǎn)權有唯一性，不允許有兩個以上相同屬性的知識產(chǎn)權并存，即使二者各自獨立完成，毫無瓜葛也不被允許。因此，知識產(chǎn)權被法律所賦予了合法的“壟斷性”。①

（二）反壟斷法中的壟斷

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為大致有三種，第一種是壟斷協(xié)議，包括橫向和縱向兩種，經(jīng)營者通過協(xié)議的方式，達到固定價格、劃分市場、限制產(chǎn)量、排擠競爭對手等排除、限制的目的；第二種是濫用市場支配地位，指企業(yè)獲得一定市場優(yōu)勢地位后，可以通過限定價格、搭售等方式阻礙影響其他經(jīng)營者進入相關市場；第三種是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，指經(jīng)營者合并，通過取得股權、資產(chǎn)或合同的方式獲得控制權。由此可以看出，這里的壟斷，是能夠產(chǎn)生限制、排除競爭效果的壟斷，而反壟斷的目的就在于建立健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系，鼓勵公平競爭，通過對競爭機制的規(guī)范，維護市場的經(jīng)濟秩序。

（三）知識產(chǎn)權的壟斷性與反壟斷法的“矛盾”

1、理論分析。根據(jù)以上描述，反壟斷法是各國為保護和促進市場競爭，確保競爭機制在相關市場發(fā)揮作用而實施的一項基本的經(jīng)濟政策和法律制度，其使命是反對壟斷，保護自由公平的競爭；而知識產(chǎn)權法則是為確保權利人對其智力成果等享有壟斷使用的排他權利。因此知識產(chǎn)權在一定范圍內(nèi)限制競爭，保護“壟斷”，從某種程度上對知識資源自由流動和傳播形成障礙，完全違背了反壟斷法保護自由競爭的目的，與反壟斷法產(chǎn)生“矛盾”。

2、實際案例中體現(xiàn)出的“矛盾”。IDC是美國交互數(shù)字集團，其在中國現(xiàn)行的無線通信技術標準（W-CDMA、CDMA2000和TD-SCDMA）中均擁有SEPs②，這些SEPs對應中國電信領域的移動終端和基礎設施的技術標準，因此通信產(chǎn)品生產(chǎn)商需要使用IDC的SEPs，從而符合有關無線通信的技術標準。而在IDC授權許可華為公司SEPs時，將華為公司不需要的非SEPs一并打包許可，且許可費用遠高于被授權的其他公司，并要求華為公司將其所有專利給予IDC免費許可，雙方因此發(fā)生糾紛。在此案例中，IDC擁有SEPs專利權，享有合法的“壟斷”，然而這種“壟斷”使其與華為公司之間產(chǎn)生極不平等的交易，限制了市場主體間的自由競爭，違背反壟斷法的宗旨，反映出知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的“矛盾”。

（四）對二者“矛盾”的分析

1、利益平衡原則。所謂利益平衡，即指各相對方利益能夠和平共處、處于均衡狀態(tài)。知識產(chǎn)權法賦予權利人專有權，能夠提高其收益，提升其創(chuàng)作與創(chuàng)新的熱情，有利于促進整個社會科技和文化的進步，增進公共福祉，但同時也會提高信息獲得的成本，增加公眾享受成果的成本，過度行使排他權利會阻礙他人的再創(chuàng)造，反而阻礙社會的進步。因此，立法需要尋求私權保護與公共利益之間的平衡，而非一味保護知識產(chǎn)權人的專有權。③

2、“矛盾”不矛盾。基于上述利益平衡的原則，知識產(chǎn)權法對權利人的“壟斷”設置了相應的限制：比如除人身權外所有的“壟斷”都有期限的限制；如果權利人濫用其壟斷權利阻礙他人再創(chuàng)造，破壞私權保護與公共利益之間的平衡，就會受到如合理使用、強制許可等的限制。而反壟斷法也是出于維護這種平衡的目的，對利用知識產(chǎn)權壟斷市場、限制競爭的行為予以限制。因此，從表面上看，知識產(chǎn)權的壟斷性與反壟斷法之間存在“矛盾”，但二者在實質(zhì)上卻是一致的，都在追求利益的平衡，所以筆者才會得出“矛盾”不矛盾的結論。

二、知識產(chǎn)權法與反壟斷法的協(xié)調(diào)

（一）二者適用的邊界

1、知識產(chǎn)權法自身的限制。如上所述，知識產(chǎn)權法自身也對權利人的“壟斷”作出了一定的限制：首先，知識產(chǎn)權的壟斷期限是有限的，《著作權法》20條、21條，《商標法》39條、40條，《專利法》42條均作出了明確的規(guī)定；其次，知識產(chǎn)權法在賦予權利的同時，也對權利人施加了義務，如《專利法》第六章、69條分別規(guī)定了強制許可制度與合理使用制度。

2、反壟斷法的限制。根據(jù)我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定，濫用知識產(chǎn)權，限制、排除競爭的行為，因超出法律賦予的合法范圍，打破了利益平衡，為《反壟斷法》所禁止。

3、邊界的確定。通過對比，筆者認為知識產(chǎn)權的濫用即為二者適用的邊界。雖然二者都追求利益的平衡，但在實現(xiàn)方式上截然不同，知識產(chǎn)權通過鼓勵創(chuàng)新來實現(xiàn)，而反壟斷法則通過鼓勵競爭來實現(xiàn)，就市場經(jīng)濟而言，以競爭為原則，壟斷例外為補充，因此知識產(chǎn)權的適用應限定在一定的范圍里，超出范圍也就意味著超出了反壟斷法所容忍的限度，而濫用知識產(chǎn)權正是越界的標志。

4、科學技術發(fā)展對邊界確定的影響。由于邊界的確定帶有一定的主觀標準，難免會受周圍環(huán)境的影響。縱觀各國的發(fā)展過程，不難發(fā)現(xiàn)當本國的科技發(fā)展水平較低，屬于技術進口國時，往往采取較嚴厲的反壟斷政策，以保障本民族企業(yè)的發(fā)展；反之，則會采取較寬松的反壟斷政策，這勢必會對判斷平衡與否的標準產(chǎn)生影響。

（二）如何確定知識產(chǎn)權的濫用

《反壟斷法》第55條的規(guī)定雖然規(guī)定了知識產(chǎn)權的濫用，但是并未規(guī)定其具體標準。從理論上來講，打破上述平衡的行為即可被認定為知識產(chǎn)權的濫用；從具體操作來講，需要結合《反壟斷法》第二章“壟斷協(xié)議”和第三章“濫用市場地位”的規(guī)定來具體認定。以專利權為例，其濫用主要發(fā)生在技術許可領域，因許可合同可在競爭者或非競爭者之間訂立，故許可合同可能構成橫向的壟斷協(xié)議或者縱向的壟斷協(xié)議。此外，許可方利用知識產(chǎn)權形成的市場壟斷地位，拒絕許可或者強迫交易對方接受不合理條件，即構成濫用市場支配地位。

（三）實踐案例中體現(xiàn)出的“協(xié)調(diào)”

1、案情概要。2013年11月，國家發(fā)改委根據(jù)我國《反壟斷法》對美國高通啟動反壟斷調(diào)查。高通公司是一家美國無線電通信技術研發(fā)公司，擁有3000多項CDMA及其他技術的專利和專利申請，向包括蘋果、三星、諾基亞在內(nèi)的多家制造商提供技術使用授權，通過收取許可費的方式獲取利潤，這是法律賦予其作為知識產(chǎn)權權利人的合法“壟斷”。但高通公司利用該“壟斷”，對我國企業(yè)作出了其他行為：首先，生產(chǎn)商獲得授權前需要繳納大約1億元人民幣的“入門費”；其次，生產(chǎn)商必須購買高通公司的芯片，并且每臺手機需要另行繳納6%的技術使用費；再次，生產(chǎn)商每次升級支持芯片的軟件，還需要交納相應的升級費。根據(jù)2014年7月份的公告，發(fā)改委將高通公司可能涉嫌壟斷的行為概括為：將整機作為計算許可費的基礎、捆綁許可SEPs與非SEPs、對過期專利繼續(xù)收費、捆綁銷售專利許可與芯片并附加不合理交易條件、拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進行專利許可等。④

2、行為分析。首先，高達一億元的“入門費”意味著生產(chǎn)商只有在繳納了高額手續(xù)費之后，才能展開后續(xù)研發(fā)，無疑這阻礙了他人的再創(chuàng)造，不利于技術的進步，影響了社會整體的利益。因此從利益平衡的角度看，它破壞了私人權利保護與公共利益之間的平衡，應當屬于對知識產(chǎn)權的濫用。

其次，高通公司要求生產(chǎn)商必須購買其生產(chǎn)的芯片，這屬于反壟斷法中規(guī)定的搭售行為，除了能為高通公司帶來額外收益外，很難找到激勵他人再創(chuàng)造，促進整體技術進步的好處。因此筆者認為其同樣破壞了利益平衡，屬于《反壟斷法》第55條規(guī)定的“經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為”，應當予以禁止。

再次，對于高通公司對每臺手機收取的6%的技術使用費和升級費，從性質(zhì)上來說，這屬于知識產(chǎn)權法范疇內(nèi)的合法許可費，應當是被允許的，但是如果收費過高，明顯超出補償權利人原有投入的范圍，就同樣會打破平衡，屬于濫用知識產(chǎn)權的情形。

此外，對于發(fā)改委公布的高通公司其他涉嫌壟斷的行為，根據(jù)利益平衡的原則和我國《反壟斷法》第55條的規(guī)定，顯然也應當予以禁止。

3、結論。因此，以高通公司的行為為例可以看出，反壟斷法允許權利人在一定范圍內(nèi)的“壟斷”，但這種“壟斷”一旦超越界限，破壞私權保護與公共利益的平衡，就不再受知識產(chǎn)權法保護，轉而受反壟斷法的禁止了，故此從實例上證明了知識產(chǎn)權法與反壟斷法之間的“協(xié)調(diào)”。

（四）在我國《反壟斷法》中的體現(xiàn)

1、對《反壟斷法》55條的理解。2008年頒布實施的《反壟斷法》第55條規(guī)定“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！边@正反映出立法追求利益平衡的目標，從條文的前半部分來看，反壟斷法并不限制知識產(chǎn)權法賦予權利人的合法“壟斷”，因為在這一范圍內(nèi)，利益處于平衡狀態(tài)；但如果權利人濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭，超出法律賦予其的合法范圍，打破私權保護與公共利益之間的平衡，就會受到該條后半部分的禁止。由此可見，我國《反壟斷法》第55條雖然只是進行了概括性的規(guī)定，但其完整的體現(xiàn)了知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的關系，為實踐的具體操作指明了方向。

2、第55條在訴訟實踐中的問題。雖然根據(jù)該條的規(guī)定，權利人會因違反法條后半部分而受到限制，但權利人也可以以前半部分的規(guī)定進行抗辯，證明自己的行為合法，沒有超越知識產(chǎn)權保護的邊界。但法律大多為禁止性規(guī)定，而非合法性列舉，因此要求權利人證明自己行為合法，就會在訴訟實踐中產(chǎn)生一定的困難，筆者認為權利人只能借助“法無禁止即自由”的原則，通過證明自己不存在法律規(guī)定的禁止性行為，間接證明自己的行為合法。

三、企業(yè)如何應對知識產(chǎn)權保護與反壟斷法的問題

盡管我國的科學技術在不斷的向前發(fā)展，但目前我國仍屬于技術進口型國家，而跨國公司憑借知識產(chǎn)權和技術優(yōu)勢在我國乃至世界范圍形成了壟斷局面，限制競爭，破壞了利益平衡，阻礙我國科技自主創(chuàng)新的發(fā)展，因此，我國政府加強對壟斷行為的打擊是必然趨勢。在此背景下，結合上述對知識產(chǎn)權法與反壟斷法關系的分析，筆者針對企業(yè)有以下幾點建議：

雖然大力發(fā)展自主知識產(chǎn)權，推進自主創(chuàng)新與技術進步是擺脫他人壟斷局面的根本方法，但是這非一蹴而就的事情，因此企業(yè)還應當充分了解知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間的關系，從而避免因處理二者關系不當導致不必要高昂成本的支出。

（一）對抗知識產(chǎn)權“壟斷”的建議

1、申請專利無效。知識產(chǎn)權有一個很重要的特點，即“以公開換取權利”，因此企業(yè)可以通過仔細研究權利人的專利說明書的技術內(nèi)容，尋找其不符合專利三性的漏洞，以申請專利無效的方式，從根本上打破因?qū)＠皦艛唷睂ο嚓P產(chǎn)業(yè)形成的技術壁壘。

2、重視再創(chuàng)造。知識產(chǎn)權法對每種權利的“壟斷”都規(guī)定了有效期，超過有效期，該權利進入公有領域，任何人都可以自由使用不再受限，因此企業(yè)可以在這些失效的知識產(chǎn)權基礎上進行再創(chuàng)造，從而創(chuàng)造新的收益，因為失效并不代表失去價值。

3、靈活應對知識產(chǎn)權訴訟。企業(yè)首先應當弄清楚雙方的法律情況，仔細分析雙方技術特征要素，在積極準備訴訟的同時，還可以采用請求宣告專利無效、合理使用的抗辯等方式與對方斡旋，或者對于一些規(guī)模較大或較小的公司，也可以考慮通過收購或參股對方公司的方式化解訴訟。

（二）預防壟斷行為的建議

對于擁有技術優(yōu)勢和知識產(chǎn)權的企業(yè)來說，他們可以以此獲取例利潤，甚至形成在某個產(chǎn)業(yè)領域內(nèi)的集中勢力，從而極易導致壟斷行為的產(chǎn)生。因此企業(yè)應當以滿足補償創(chuàng)造投入與擴大再生產(chǎn)的需求為原則，時常對照《反壟斷法》等相關法律的規(guī)定，規(guī)范企業(yè)自身行為，防止壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位等行為出現(xiàn)，從而避免因政府的反壟斷措施引起的不必要成本付出。

綜上所述，知識產(chǎn)權保護與反壟斷法之間并非絕對的對立，二者的終極目標都在于追求利益的平衡，⑤只不過反映到具體的實現(xiàn)方式上有所不同而已。因此只有在正確理解了二者關系之后，才能從國家角度或企業(yè)的角度做出正確的定位，在私權保護與公共利益之間尋求到最佳的平衡點，這也正是筆者討論這一問題的意義之所在。（作者單位：中國政法大學研究生院）

注解：

①羅先覺、陳艷：《關于知識產(chǎn)權與反壟斷基本關系的反思》，《自然辯證法研究》2012年05期

②SEPs即指標準必要專利

③王麗慧：《公私權博弈還是融合：標準必要專利與反壟斷法的互動》，《電子知識產(chǎn)權》，2014年09期

④馮曉青、陳嘯：《“高通模式”反壟斷調(diào)查的知識產(chǎn)權分析》，《電子知識產(chǎn)權》，2014年03期

⑤參見馮曉青：《知識產(chǎn)權法利益平衡理論》，中國政法大學出版社2006年版

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