摘 要 隨著我國二胎時代的全面來臨，代孕的現(xiàn)實需求與代孕制度的立法保護缺乏使我們不得不來研究如何才能更好的完善我國的代孕相關(guān)法律。本文認(rèn)為，我國應(yīng)該有條件的去開放代孕，堅持代孕必須遵守憲法的基本原則，建立專門的代孕操作機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)，使代孕能夠真正給不孕不育家庭帶來福音。

關(guān)鍵詞 代孕 生育權(quán) 合法化 監(jiān)督

作者簡介：喬麗麗，揚州大學(xué)民商法研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.328

代孕作為一種新型人工生殖輔助技術(shù)，伴隨科學(xué)技術(shù)的上升，現(xiàn)代化的醫(yī)學(xué)水平的提升以及人民的思維方式的轉(zhuǎn)換，其市場需求不斷日益增長，給許多夫妻提供了生育的可能。但其打破了傳統(tǒng)的生育方式，對社會道德倫理和現(xiàn)行的法律制度都造成了強烈的沖擊，目前我國立法對于代孕行為所采用的是絕對禁止，但是從現(xiàn)實操作來看這種“絕對禁止”并沒有真正做到“令行禁止”，反而導(dǎo)致了非法代孕等諸多社會問題。既然如此，何不運用法律的方式，使用相宜的制度設(shè)計防范代孕或許會帶來的法律和人倫道德紕繆，使其成為一種合法的存在，讓公民的生育權(quán)更能得到法律的守護。

一、 代孕現(xiàn)狀

（一）代孕概述

對于代孕的理解，現(xiàn)在無論是學(xué)術(shù)界還是社會上都沒有統(tǒng)一而又權(quán)威的認(rèn)定。淺顯的解讀來說，也就是法律意義上的夫妻因為自己的原因或者對方身體上或者心理上等的原因而沒辦法生兒育女，此時這種夫妻就可以選擇利用生物科技生殖技術(shù)的方法，將受精胚胎鑲?cè)肫渌纳硇慕】挡⒂猩彻δ艿摹按袐寢尅钡淖訉m里，然后再由這位“代孕媽媽”將孩子通過十月懷胎的方式生下孩子。代孕依據(jù)當(dāng)代的科技情況可以分成下面的三種情況：第一種方式是只有委托代孕的男方提供自己的精子，代孕母親充當(dāng)母親的角色提供卵子，同時在自己的肚子內(nèi)懷孕生下孩子，這種方式被稱為“局部代孕”；第二種方式是委托夫妻的雙方都提供自己的卵子、精子，此時代孕母親只是提供自己的肚子來代為懷孕，此種方式被稱為“完全代孕”；最后一種方式是由第三方機構(gòu)提供社會捐贈人的精子和卵子，代孕母親懷孕，此種方法被稱為“捐胚代孕”。本篇文章重點關(guān)注代孕的中間方式也就是完全代孕，解讀這一行為的法律效應(yīng)。

（二）國內(nèi)外立法現(xiàn)狀

世界上各個國家對代孕在設(shè)立法律的宗旨目前是分成兩種：其一是明確反對并禁止，其二是附條件的情況下默認(rèn)。

1.美國。美利堅在代孕的法律問題和相關(guān)規(guī)定是由各個州自行確定，與此相對應(yīng)，美國各個州在代孕這個事情上的態(tài)度可能迥然不同。但代孕合法在美國占據(jù)優(yōu)勢。

2.英國。英國對代孕的態(tài)度從最開始的完全反對并以法律的形式禁止?jié)u漸轉(zhuǎn)變成有條件的放開，《人類受精與胚胎法》，也即代孕可以合法，但是必須是無償?shù)?，在此前提下，還要獲得人類授精與胚胎研究管理局的允諾。

3.法國、德國。法國和德國對于代孕的態(tài)度非常明白確切，就是以法律的形式嚴(yán)禁任何形式的代孕，但是伴隨著社會上不孕不育的人越來越多，導(dǎo)致完完全全禁止的國家也出現(xiàn)了松動。

4.中國。中國大陸地區(qū)現(xiàn)在還沒有相關(guān)的立法做出具體化的規(guī)定，當(dāng)前也只有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》對著進行了規(guī)定。第一章第三條規(guī)定“禁止實施任何形式的代孕”，第四章第二十二條“禁對于實施代孕技術(shù)的給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”。

（三）我國社會現(xiàn)狀

我國目前代孕的市場非常的火熱，中國的試管嬰兒技術(shù)在不斷的成熟完善，代孕市場上需求越來越強大。種種大小型代孕公司、代孕網(wǎng)站和私人的代孕機構(gòu)全都隨之而來。我們只要在網(wǎng)上隨便搜索“代孕”，就會有600多萬的結(jié)果。在眾多經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，代孕市場更是繁華，甚至形成了一條龍服務(wù)的產(chǎn)業(yè)鏈。

對于這種非常亂的代孕市場，我國并沒有出臺相應(yīng)的法律對其予以管理，衛(wèi)生部的《人類輔助生殖管理辦法》對應(yīng)的只是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對那些醫(yī)療機構(gòu)外的人員并不會產(chǎn)生實質(zhì)性的約束作用。所以筆者淺析，與其對之不管不顧，還不如盡快與國際接軌，構(gòu)建法律對其監(jiān)管和控制。

二、完全代孕合法化倫理基礎(chǔ)和法律依據(jù)

（一）我國代孕合法化的倫理基礎(chǔ)

中國是很重視繁殖后代的國家，在古代中國，結(jié)婚的目的就是“上以事宗廟，而下以繼后世”（《禮記·昏義》），傳宗接代的思想根深蒂固，甚至對現(xiàn)代社會的人都有很大的影響，“不孝有三，無后為大”。這種思想亙古數(shù)千年，現(xiàn)在不能生育的夫妻仍然會覺得沒有孩子是一種不能容忍的事情。因此，對于那些不能生育的婦女，國家要好好保護她們，使其生子的夢想得到法律的認(rèn)同和幫助。

（二） 我國代孕合法化的法律依據(jù)

1.保障特殊群體的生育權(quán)。生育是人之為人的權(quán)利，甚至動物也有其生育的自由和權(quán)利。有研究發(fā)現(xiàn)：自人類出現(xiàn)，生育制度不斷發(fā)展，產(chǎn)生了自然階段、義務(wù)階段、權(quán)利階段。 當(dāng)今世界，我們已經(jīng)處于權(quán)利階段，人類普遍認(rèn)為自己有生育的權(quán)利，該權(quán)利不可剝奪，不可侵犯。但是，隨著環(huán)境污染、各種疾病等問題的出現(xiàn)，很多特殊群體沒有生育的機會和可能，這就導(dǎo)致他們的生育權(quán)利難以實現(xiàn)。代孕的出現(xiàn)給了這類人新的希望和途徑，滿足了這類人實現(xiàn)他們生育權(quán)利的愿望。

2.反映了權(quán)利人對自身的支配權(quán)利。代孕母體通過支配自身器官和機體來幫別人實行生育的權(quán)利，許多反對代孕行為的研究者表示，代孕母體對自己機體的支配侵犯了代孕母體的人身權(quán)利，損害了代孕母體的合法權(quán)利。然而，伴隨現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科技進步，以及現(xiàn)代民法學(xué)的發(fā)展和人類倫理觀的進步，人類身體權(quán)利的范圍也得到了擴充，人類應(yīng)該擁有對自身器官和機體的支配權(quán)利。

3.不違背公共道德和倫理觀。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和人民物質(zhì)生活水平的進步，人們對倫理和道德觀的理解也開放和寬容了許多，很多從前不被認(rèn)可的行為和現(xiàn)象也由于其本身的合理性而逐漸被接納。對于代孕行為，從代孕方來看，其不侵犯代孕者的合法權(quán)利，也不侵犯其他公眾的權(quán)利；從相對方來看，解決了這類特殊群體的生育權(quán)利實現(xiàn)問題，也并未給他們帶來其他不利后果。

三、規(guī)范我國完全代孕的法律對策

（一）設(shè)立專門的代孕管理機構(gòu)

當(dāng)前社會發(fā)生了許多關(guān)于代孕的法律糾紛，這說明我國當(dāng)前有關(guān)代孕的規(guī)制還有許多不足，尚且需要一套科學(xué)合理的規(guī)范機制加以規(guī)制。比如，可在衛(wèi)計委成立專門的機構(gòu)，用以規(guī)制代孕行為，收集有關(guān)訊息，處理有關(guān)問題和糾紛?？稍谠摍C構(gòu)內(nèi)成立不同分管部門，比如批準(zhǔn)登記部門，糾紛解決部門等。該機構(gòu)要與醫(yī)療機構(gòu)做好協(xié)議和配合，進行相關(guān)問題的溝通和解決。

（二）審查完全代孕當(dāng)事人的主體資格

1.審查委托方的主體資格。盡管代孕是為了保障特殊群體的生育權(quán)，但是也要嚴(yán)格審查委托方的主體資格，才能盡量避免產(chǎn)生糾紛，避免一系列后續(xù)問題的產(chǎn)生。

2.審查代孕方的主體資格。對于代孕方而言，最需審查的是其身體基本情況。她的年齡、健康狀況都需要加以限制。否則不能保障代孕的順利進行以及胎兒的妊娠。

3.委托者和代孕方不是法定近親屬。否則會引起法定關(guān)系的紊亂，產(chǎn)生糾紛和問題。

（三） 代孕行為必須遵循自愿、誠信、公序良俗原則

代孕是基于雙方當(dāng)事人的合意而達成的，雙方當(dāng)事人分別為代孕母親與委托方兩者，對于代孕的相關(guān)事項，兩者可通過書面協(xié)議的方式達成一致的意見，就費用及相關(guān)問題提前進行協(xié)商，避免事后出現(xiàn)不必要的爭議和問題。從民法層面而言，代孕這一行為可以劃歸到民事法律行為之中，所以，代孕協(xié)議的達成與簽署也應(yīng)當(dāng)符合民法上的基本原則，尤其是民法中極其重視的誠實信用原則。

代孕這一行為由于在社會道義的制約，在制定代孕協(xié)議的時候有必要考量民法中的公序良俗原則，滿足社會道德的要求。比如單身的女性，是不應(yīng)當(dāng)允許其進行代孕行為的、通過代孕來鑒定胎兒的性別的行為，也應(yīng)堅決被禁止的、基于身體健康記憶心理等各方面因素的充分考慮，認(rèn)為代孕母親進行代孕的次數(shù)應(yīng)當(dāng)被限制為一次等等。

（四）完全代孕協(xié)議的規(guī)范

首先，關(guān)于完全代孕協(xié)議的法律效力。筆者認(rèn)為，完全代孕協(xié)議在經(jīng)過雙方的當(dāng)事人，即代孕母親以及委托方雙方協(xié)商一致并達成書面協(xié)議后，再經(jīng)過人工生殖技術(shù)管理機構(gòu)進行審核通過蓋上相應(yīng)的公章后，完全協(xié)議便就生效。

其次，關(guān)于完全代孕協(xié)議的內(nèi)容。主要是雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。其一，就委托方而言。有必要要充分了解代孕母親的具體情況，并對其代孕期間的生活方式進行一定的要求，在孕期結(jié)束后，支付代孕母親相關(guān)的系列費用，并要求代孕母親交付代孕的子女，并憑借相應(yīng)的文件為其辦理戶籍登記。其二，就代孕母來而言。應(yīng)當(dāng)充分做好相應(yīng)的準(zhǔn)備工作，并嚴(yán)格按照雙方已經(jīng)達成的協(xié)議在孕期堅持相應(yīng)的生活方式 ，需要為委托方保守秘密 ，并不得無緣由的終止妊娠，及時的交付代孕子女，對于代孕相關(guān)的費用，有要求支付的權(quán)利。

（五）完全代孕親子關(guān)系的確認(rèn)

完全代孕與傳統(tǒng)的生育是具有非常大的區(qū)別的，從法律層面來看，即代孕的母親同代孕子女是沒有血緣關(guān)系的，而委托方則是代孕子女名義上的父母，所以，對于這種比較復(fù)雜的親子關(guān)系，如何認(rèn)定并且依據(jù)何種方式確認(rèn)是較大的問題，學(xué)界對此的觀點也不統(tǒng)一，具有多種學(xué)說。其一，為“血緣說” 。該學(xué)說堅持的出發(fā)點是以卵子來認(rèn)定代孕子女的法律母親 。其二，為“契約說” 。對于代孕子女的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)按照代孕協(xié)議的規(guī)定，即代孕子女法律意義上的父母應(yīng)當(dāng)是委托方。其三，為“子宮分娩說” 。該學(xué)說堅持代孕子女由誰分娩，誰就是代孕子女的母親。其四，為“子女最佳利益說” 。該學(xué)說主要關(guān)注的是代孕子女未來的成長，即委托方和代孕母親誰能為代孕子女提供更好的成長條件，誰就是其法律意義上的父母。其五，為“收養(yǎng)說”。該學(xué)說堅持委托方或者是代孕母親若想要成為代孕子女法律意義上的母親，需要通過收養(yǎng)這一流程才可以。

經(jīng)過對上述五種學(xué)說的總結(jié)與分析，在筆者看來，應(yīng)該堅持血緣說為主，子女最佳利益說為輔。即委托方應(yīng)當(dāng)在代孕子女出生后的三個月內(nèi)，持已有的系列文件，如代孕協(xié)議等，向人工生殖技術(shù)管理部門申請撫養(yǎng)代孕子女的資格，在獲得通過后，再為代孕子女辦理戶籍登記。

四、結(jié)語

現(xiàn)今，基于科學(xué)技術(shù)的高度發(fā)展，代孕人工生殖技術(shù)為這類家庭提供了希望與曙光，但是對于代孕方面我國目前立法處于空白狀態(tài)，相關(guān)規(guī)定都不健全，一貫的否定態(tài)度促使了非法代孕的泛濫，各方利益容易被損害。本篇論文基于各國關(guān)于代孕目前的法律規(guī)定以及我國代孕的社會現(xiàn)狀，分析我國代孕合法性倫理基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)，提出了適合我國傳統(tǒng)倫理道德思想的“完全代孕”生殖手段，由公權(quán)力介入，統(tǒng)一核準(zhǔn)專門的實施機構(gòu)，增強相關(guān)的監(jiān)督力度，逐步的完善目前我國代孕存在的問題，進一步的幫助代孕這一醫(yī)療手段更好的發(fā)展。

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