李雨默

摘 要：國(guó)際私法作用在以市民社會(huì)為基礎(chǔ)的私法領(lǐng)域，主要調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系。國(guó)際私法遵從人生而平等的法言，它的發(fā)展歷程是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)（梅因《古代法》）。在傳統(tǒng)國(guó)際私法向現(xiàn)代國(guó)際私法靠攏的過(guò)程中，越來(lái)越多的學(xué)者主張將意思自治原則拓展，讓沖突法的適用更多的尊重雙方當(dāng)事人的意愿。而婚姻家庭作為意思自治拓展的主要領(lǐng)域，由于涉外婚姻的增多和文化背景的差異，各國(guó)婚姻法沖突涉及的問(wèn)題更加多樣化。本文主要討論各國(guó)在婚姻領(lǐng)域沖突法爭(zhēng)議較大的四個(gè)方面：意思自治、同性婚姻、弱者保護(hù)問(wèn)題。力求讓沖突法在他國(guó)的效力得到認(rèn)可，民事主體的合法權(quán)益在他國(guó)得到保護(hù)，真正做到“凡為法律視為相同的人，都應(yīng)為法律所確定的方式來(lái)看待”。

關(guān)鍵詞：意思自治 同性婚姻 弱者保護(hù)

在討論國(guó)際私法婚姻家庭領(lǐng)域涉及的法律沖突法問(wèn)題時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)各國(guó)的私法有許多不同的形式。既有像我國(guó)這樣，在不同法律中加以規(guī)定的，也有將國(guó)際私法法典化的國(guó)家。雖然，各國(guó)的沖突法形式不同，但都先后對(duì)本文涉及的四個(gè)方面進(jìn)行了補(bǔ)充規(guī)定，力求在不與內(nèi)國(guó)法律相沖突的基礎(chǔ)上，讓外國(guó)人在內(nèi)國(guó)受到與本國(guó)人相同的待遇，讓他們的權(quán)利在外國(guó)依然受到保障。

1.意思自治

1.1意思自治的起源。意思自治這一原則最早是由1865年《意大利民法典》確認(rèn)的，將其作為合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則。在婚姻法領(lǐng)域，由于受到先天的限制和后天環(huán)境的制約，人與人之間并不是平等的存在，國(guó)家權(quán)利超越個(gè)體，強(qiáng)行介入私法領(lǐng)域，個(gè)人意思自由很難得以體現(xiàn)，公共秩序滲透到了生活的跟方面。但是，隨著人類的進(jìn)步和發(fā)展，身份統(tǒng)治與人身依附關(guān)系逐漸被個(gè)人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系所代替。

杜摩蘭將意思自治原則用于解決加納夫妻財(cái)產(chǎn)分配問(wèn)題，標(biāo)志著意思自治原則在婚姻法領(lǐng)域的應(yīng)用?；橐鲐?cái)產(chǎn)關(guān)系被杜摩蘭看成一種默示的合同關(guān)系， 用夫妻共同住所地法處理婚姻財(cái)產(chǎn)問(wèn)題。杜摩蘭的觀點(diǎn)說(shuō)影響深遠(yuǎn)，大多數(shù)西方國(guó)家都把夫妻關(guān)系看作是一種特殊的契約關(guān)系， 主張以意思自治原則處理夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律沖突。

1.2意思自治的拓展。意思自治原則婚姻領(lǐng)域的拓展，主要體現(xiàn)在兩部分：一是夫妻財(cái)產(chǎn)制，一是離婚。《比利時(shí)國(guó)際私法典》第49條規(guī)定“婚姻財(cái)產(chǎn)制的準(zhǔn)據(jù)法的選擇適用配偶雙方選擇的法律”。離婚出現(xiàn)的更早，荷蘭的《國(guó)際離婚法》（1981年）第1條也規(guī)定了“配偶雙方可以選擇適用荷蘭法或配偶雙方的共同本國(guó)法”。事實(shí)上，這種意思自治原則并不是毫無(wú)限制的。如荷蘭1981年《國(guó)際離婚法》的適用前提是“配偶雙方應(yīng)與他們的共同本國(guó)法具有有效的最密切聯(lián)系”。

1.3意思自治適用的原因。博登海默認(rèn)為：“在沖突法領(lǐng)域中，有關(guān)公平與正義的一般考慮，在發(fā)展這一部門法的過(guò)程中起到了特別重大的作用”。而羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，學(xué)者將它們延伸到法律領(lǐng)域形成了以形式正義為內(nèi)容的規(guī)則正義，國(guó)際私法中的形式正義，也有人稱之為沖突正義。

通常沖突規(guī)范選擇法律的過(guò)程，被認(rèn)為體現(xiàn)了法律援引過(guò)程的正義，可實(shí)現(xiàn)國(guó)際私法形式正義。但是在這個(gè)過(guò)程存在了許多問(wèn)題，物權(quán)領(lǐng)域適用物之所在地法，流動(dòng)中物品的變動(dòng)性使物之所在地難以確定，例如：物流。由此可見(jiàn)，沖突規(guī)范在適用中存在不確定性。意思自治原則在實(shí)踐適用，可使實(shí)現(xiàn)形式正義的提高。

2.同性婚姻

二戰(zhàn)之后，世界各地開(kāi)始興起同性戀權(quán)利運(yùn)動(dòng)，同性戀者對(duì)于自己長(zhǎng)期以來(lái)遭受的不公正待遇表示抗議。20世紀(jì)60年代，大規(guī)模的同性戀權(quán)利解放運(yùn)動(dòng)來(lái)襲，為同性戀者的開(kāi)放提供了契機(jī)，更有民權(quán)運(yùn)動(dòng)與同性戀運(yùn)動(dòng)相融，同性戀者獲得向政府提出訴求的權(quán)利。

同性婚姻有三種形式：第一種，婚姻。1997 年 7 月 8 日荷蘭議會(huì)開(kāi)始審議《開(kāi)放婚姻法》，決定允許同性戀者結(jié)婚，經(jīng)過(guò)兩院先后審議通過(guò)，于2000年 4月1日生效。荷蘭的法律甚至允許同性戀領(lǐng)養(yǎng)孩子。第二種，民事結(jié)合，又稱公民結(jié)合。源于英文單詞Civilunino，通常它的目的是為同性戀伴侶提供與異性戀伴侶相同的權(quán)利。第三種，注冊(cè)伴侶關(guān)系。它是一種準(zhǔn)婚姻關(guān)系，雖然其包含了絕大部分婚姻的權(quán)利和義務(wù)，但仍不同于完全意義上的婚姻。

事實(shí)上，如果同性婚姻的效力只有一國(guó)認(rèn)可，在其他國(guó)家他們婚姻的效力等不到認(rèn)可，基于婚姻關(guān)系產(chǎn)生的其他權(quán)利，如財(cái)產(chǎn)繼承，收養(yǎng)都不能得到有效的保護(hù)。

筆者認(rèn)為，承認(rèn)同性戀者的婚姻效力是非常重要的，得到法律保護(hù)的婚姻是諸多利益的基礎(chǔ)。武斷的拒絕對(duì)外國(guó)同性婚姻的認(rèn)可，將使其該擁有的權(quán)利義務(wù)成為一紙空文。更有甚者，同性婚姻既然無(wú)效，當(dāng)事人在外國(guó)與異性再次結(jié)婚，由此還會(huì)涉及跨國(guó)重婚問(wèn)題。本是基于公序良俗考慮的內(nèi)國(guó)法規(guī)，會(huì)將本就復(fù)雜的問(wèn)題混亂化。

從社會(huì)穩(wěn)定性方面看，拒絕承認(rèn)同性婚姻對(duì)家庭生活的穩(wěn)定也存在不利因素。當(dāng)事人因外國(guó)法律的認(rèn)可，認(rèn)為其處于合法的婚姻生活中，賦予責(zé)任感。所以他國(guó)法律應(yīng)對(duì)其合理期望予以認(rèn)可。

3.弱者保護(hù)

國(guó)際私法中的弱者保護(hù)多在涉外合同領(lǐng)域、涉外侵權(quán)領(lǐng)域和涉外婚姻家庭領(lǐng)域三個(gè)領(lǐng)域中討論。弱者利益在國(guó)際上也等到普遍認(rèn)可，“有利于受害人”、“有利于被扶養(yǎng)人”等立法規(guī)定出現(xiàn)頻率逐漸增加。

有人提出弱者保護(hù)理論與民事主體法律地位平等原則相違背。根據(jù)羅爾斯《正義論》的兩個(gè)正義基本原則：“最大均等自由原則”和“差異原則”可知，人人平等并不是否定弱者保護(hù)，只有做到維護(hù)弱者的利益，將雙方置于相對(duì)平等的地位上，才能保證法律面前人人平等的實(shí)施。世界各國(guó)在經(jīng)濟(jì)文化方面都存在較大差異，很難保證婚姻雙方哪一方處于弱者地位，所以，只有弱者保護(hù)得到法院地國(guó)的認(rèn)可，才能保證法律的公正性。

4.總結(jié)

筆者認(rèn)為，婚姻領(lǐng)域是各國(guó)法律中最具普遍性的問(wèn)題，國(guó)際私法在婚姻領(lǐng)域中的立法，應(yīng)該克服硬性沖突規(guī)范所具有的僵固性，增加法律的靈活性，意思自治原則在法律領(lǐng)域的拓展可以解決法律僵化的問(wèn)題，通過(guò)雙方意思協(xié)調(diào)，選著最適宜法律，達(dá)到雙方的期許，真正做到體現(xiàn)法律的正義，讓合理的權(quán)利得到申訴，避免由于沖突法的指引導(dǎo)致內(nèi)國(guó)法維護(hù)的權(quán)利都無(wú)法實(shí)施，造成合法權(quán)利成為一紙空文的情況。