呂明鈺

摘 要 相較于1993年頒布的法律，2017年《反不正當(dāng)競爭法》中存在較大不同處之一為“商業(yè)賄賂”的界定。商業(yè)賄賂會造成經(jīng)營者的不平等競爭，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，更損害了經(jīng)營者與消費(fèi)者的利益，由此，在《反不正當(dāng)競爭法》中規(guī)定“商業(yè)賄賂”很有必要。本文將通過一個看似簡單但內(nèi)涵豐富的案例向大家揭示法律規(guī)定關(guān)于禁止“商業(yè)賄賂”這一行為的必要性。

關(guān)鍵詞 不正當(dāng)競爭行為 反不正當(dāng)競爭法 醫(yī)療機(jī)構(gòu) 商業(yè)賄賂

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.157

國家的發(fā)展離不開經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，而為了經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步，建立健全的競爭市場，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)人們的合法權(quán)益顯得尤為重要。在這種背景下，1993年通過并實(shí)施了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》），《反不正當(dāng)競爭法》的宗旨是保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，制止相關(guān)不當(dāng)競爭的行為，對經(jīng)營者和消費(fèi)者合法的權(quán)益提供保護(hù)。對于“商業(yè)賄賂”在實(shí)際裁判中的運(yùn)用還存在著較大的爭議，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中對于商業(yè)賄賂行為的定性尚不明確，本文通過一個案例對醫(yī)療機(jī)構(gòu)中有關(guān)商業(yè)賄賂的問題進(jìn)行解析。

保健院是全額撥款的全民所有制的衛(wèi)生事業(yè)單位，服務(wù)對象面向社會，1998年11月至1999年8月期間，在保健院的相關(guān)藥品采購的活動中，保健院共收到宜賓市醫(yī)藥公司等多家藥品經(jīng)銷企業(yè)給付的25筆款，共計(jì)54921.58元，收受一臺價(jià)值約為3800元的空調(diào)，財(cái)、物合計(jì)58721.58元，分別計(jì)入了該保健院相關(guān)財(cái)務(wù)賬目中的其他收入科目和固定資產(chǎn)科目，其中有關(guān)收受安琪生物制藥公司經(jīng)營部的款項(xiàng)存在錯誤。保健院于1999年7月9日接受了安琪生物制藥公司經(jīng)營部15900元的捐贈款項(xiàng)，且于同年的12月17日退還給該公司7846.39元。1999年11月工商局在對保健院的藥品購銷活動的檢查過程中發(fā)現(xiàn)存在涉嫌商業(yè)賄賂的問題，后向該保健院送達(dá)行政處罰的決定，保健院對該決定書不服，于是提起訴訟。

本案涉及以下幾個爭議焦點(diǎn)：

一、《反不正當(dāng)競爭法》相關(guān)法條解析

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定： “經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處;對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。

經(jīng)營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經(jīng)營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實(shí)入帳。接受折扣、傭金的經(jīng)營者必須如實(shí)入帳?！?/p>

對商業(yè)賄賂的限制，是因其對市場經(jīng)濟(jì)與競爭、國家廉政制度百害而無一利，商業(yè)賄賂會導(dǎo)致經(jīng)營者之間開始不平等的交易，破壞了公平的競爭秩序，使這個市場陷入利益賄賂，熟人往來的混亂中，失去了市場公平的競爭以及消費(fèi)者自主選擇物美價(jià)廉商品的機(jī)會，這是對經(jīng)營者、消費(fèi)者已經(jīng)整個市場經(jīng)濟(jì)的腐蝕，因此《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定禁止商業(yè)賄賂非常必要。

上述法條規(guī)定了“商業(yè)賄賂”這一種破壞市場競爭秩序的行為的主體是經(jīng)營者，既包括買方，也包括賣方，受賄主體是對方的單位或者個人，主觀上的要件需要行為人存在故意，其目的是獲得銷售或者購買商品的便利條件，行為人實(shí)施秘密的，以財(cái)物或其他手段帶給受賄人利益的行為須具有違法性，受賄人所獲得的利益應(yīng)足以達(dá)到認(rèn)定為賄賂的程度。

《醫(yī)藥購銷領(lǐng)域有關(guān)商業(yè)賄賂行為認(rèn)定性問題探討》 一文中，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法目的來深層次解讀醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否是經(jīng)營者這一問題。商業(yè)賄賂破壞了市場的公平競爭秩序，醫(yī)療機(jī)構(gòu)收受賄賂顯然也破壞了醫(yī)藥市場的秩序。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)無論營利還是非營利，在藥品及醫(yī)療用品交易中，其均作為簡單的民事主體之一，不考慮其帶有的經(jīng)濟(jì)屬性和政治屬性。

二、帳外暗中的含義

《國家工商行政管理局關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第五條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱帳外暗中，是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)帳上按照財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)帳或者做假帳等?！?/p>

法條及司法解釋沒有對帳外其中的“帳”進(jìn)行明確的以舉例方式進(jìn)行規(guī)定，根據(jù)該暫行規(guī)定，可以將其理解為“帳”是依法設(shè)立的能反映該企業(yè)行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支或者生產(chǎn)經(jīng)營活動的每個財(cái)務(wù)帳本，而“帳內(nèi)”可以理解為在上述賬本中按照財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)的記載。與法律所禁止的“帳外暗中”所對立的被法律所允許的“明示入賬”可以理解為根據(jù)合同約定，在上述合法的財(cái)務(wù)帳本上按照財(cái)務(wù)會計(jì)制度規(guī)定進(jìn)行明確如實(shí)的記載。

該法條及暫行規(guī)定明確的限定了商業(yè)賄賂的行為，而在2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中卻將“帳外暗中”四字去除，其中原因?qū)⒃诤笪脑敿?xì)闡述。

三、回扣、折扣與傭金的區(qū)別

中華文化博大精深，回扣、折扣與傭金聽上去似乎雷同，但細(xì)細(xì)品味卻能發(fā)現(xiàn)其中奧妙。

法律中明確的規(guī)定了禁止回扣的行為，那什么是回扣呢？回扣是經(jīng)營者在銷售商品時(shí)為了某種損害市場競爭的目的，在帳外暗中給予對方單位或個人現(xiàn)金或其他使受賄人獲得一定不合法利益的行為。帳外暗中的不一定是回扣，但回扣是一定會具備帳外暗中這個要件的。

與回扣只有一字只差的折扣是指商品購銷中的讓利，經(jīng)營者以明示且將其入賬的方式給予對方優(yōu)惠的價(jià)格，包括扣除支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按比例以及先付款后按比例的退回價(jià)款這兩種方式。與回扣最大的區(qū)別就是折扣是以明示的方式明確記入法律所規(guī)定的賬本的。

而傭金是經(jīng)營者在市場交易中支付為其提供服務(wù)且具有合法的經(jīng)營資格中間人的勞務(wù)報(bào)酬。傭金的屬性是勞務(wù)報(bào)酬，也就是說是勞動力與金錢的等價(jià)交換，其中獲得傭金的人法律也明確的規(guī)定了需要有合法的經(jīng)營資格中間人。由此可見，傭金是受傭人通過一定的勞動所獲得的相應(yīng)的報(bào)酬，不會破壞市場競爭秩序，相反會促進(jìn)社會的發(fā)展與勞動力的高效利用，而回扣是經(jīng)營者為了達(dá)到不正當(dāng)目的而給予受賄人一定利益從而排斥競爭對手，不公平的獲得交易機(jī)會，從而破壞了市場競爭與平衡。

四、新舊《反不正當(dāng)競爭法》中對“商業(yè)賄賂”比較及相關(guān)思考

1993年與2017年修訂并于2018年1月1日生效的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于商業(yè)賄賂的法律條文明顯區(qū)別有三，一是對收受賄賂的單位或個人采用例舉的方式說明，二是取消“帳外暗中”，三是對經(jīng)營者與其工作人員的行為及行為結(jié)果聯(lián)系進(jìn)行明確。

首先，將收受賄賂的單位或個人由“對方單位或個人”進(jìn)行限定，擴(kuò)大解釋了原法律條文中的“對方單位或個人”，明確了責(zé)任主體，便于法官認(rèn)定經(jīng)營者及相關(guān)單位、個人的行為。

其次，將“帳外暗中”從原有法律中刪去，即只要經(jīng)營者為謀取交易機(jī)會或者優(yōu)勢采用財(cái)物等手段賄賂，破壞市場競爭秩序，法官就可以認(rèn)定其行為為商業(yè)賄賂，無需必須滿足“帳外暗中”這一要件，在合理限度內(nèi)，加強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)，從立法目的來看，法官自由裁量權(quán)的加強(qiáng)可以彌補(bǔ)法律的不足，使得法官在法律基礎(chǔ)以及案件事實(shí)的基礎(chǔ)上做出更加公正的裁決，促進(jìn)法律的進(jìn)步，但法官自由裁量權(quán)增加的同時(shí)又會帶來對法官自由權(quán)的誤解而導(dǎo)致的權(quán)利的誤用和濫用，從而威脅著我國的法制建設(shè)進(jìn)程。我認(rèn)為，新的反不正當(dāng)競爭法更具有包容性和開放性，在執(zhí)法權(quán)配置方面更加的全面和完善，但在加強(qiáng)法官自由裁量的同時(shí)也應(yīng)該建立一套系統(tǒng)的合理利用自由裁量權(quán)的機(jī)制，使其發(fā)揮法律所希望其達(dá)到的作用，促進(jìn)國家法制建設(shè)。

最后，但書中說明，如果經(jīng)營者可以證明其員工的賄賂行為與其謀求競爭機(jī)會獲取利益無關(guān)即可免除責(zé)任，并規(guī)定進(jìn)行賄賂的為經(jīng)營者的工作人員，沒有反證將被認(rèn)定為經(jīng)營者的行為。經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)更明晰，責(zé)任與權(quán)利相匹配，更加的鼓舞競爭者積極合法競爭，亦促進(jìn)了市場競爭的良性循環(huán)。

如果本案發(fā)生在2018年1月1日新的《反不正當(dāng)競爭法》生效后，保健院的行為還構(gòu)成商業(yè)賄賂嗎？

藥品經(jīng)銷商采用金錢、空調(diào)等財(cái)物賄賂作為交易相對方的保健院，以謀取交易機(jī)會或者競爭優(yōu)勢，藥品經(jīng)銷商賄賂與保健院受賄的行為均構(gòu)成商業(yè)賄賂，不再存在對“帳外暗中”的界定，更加簡單明了的認(rèn)定了藥品經(jīng)銷商與保健院的商業(yè)賄賂行為。

由此，我認(rèn)為，在新《反不正當(dāng)競爭法》的背景下，商業(yè)賄賂的認(rèn)定可以從以下幾個方面來認(rèn)定：

1.主體及相對方是否適格。商業(yè)賄賂的主體需為上文所述的經(jīng)營者，相對方為新反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的單位或個人。

2.行為及目的。需要以謀取交易機(jī)會和競爭優(yōu)勢目的采用財(cái)物等手段賄賂單位或個人的行為。

3.對工作人員的行為的界定。若經(jīng)營者的工作人員進(jìn)行賄賂，沒有反證將被認(rèn)定為經(jīng)營者的行為，若有證據(jù)，則經(jīng)營者可免除相應(yīng)的責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為 對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的商業(yè)賄賂問題的產(chǎn)生是由于市場秩序的不規(guī)范、監(jiān)管體系不健全、價(jià)格管理體系不完善、法律滯后懲處不力以及醫(yī)務(wù)人員法制觀念不強(qiáng)造成的。

因此，對于醫(yī)療機(jī)構(gòu)商業(yè)賄賂問題的解決方法可以由完善稅務(wù)監(jiān)管系統(tǒng)，治理政治腐敗，建立行業(yè)自律機(jī)制等，將公權(quán)力與私救濟(jì)結(jié)合起來，以公權(quán)力作為私權(quán)救濟(jì)的保障。

總之，通過對一個簡單案例的分析，可以發(fā)現(xiàn)其中亦存在著錯綜復(fù)雜模棱兩可的爭議焦點(diǎn)，只有抽絲剝繭，將案件清晰的整理清楚，才可以對雙方當(dāng)事人以及法院的相關(guān)裁判予以評價(jià)。在本案中涉及到了相關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的商業(yè)賄賂，不難發(fā)現(xiàn)我國對于禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定體系全面，且在法治社會建設(shè)的途中更加完善了相關(guān)法律規(guī)定，這是對我國立法者和執(zhí)法者的鼓勵和回報(bào)。對于加強(qiáng)法官自由裁量權(quán)，法界大家褒貶不一，私以為，在一定程度上加強(qiáng)法官自由裁量權(quán)是法治社會進(jìn)步的標(biāo)準(zhǔn)，但其將帶來的問題亦不可忽視，若只盲目地加強(qiáng)權(quán)利而忽視了規(guī)范權(quán)利適用的制度，對法治社會帶來的危害才是更加劇烈、影響更加長久的。

注釋：

張春雷、王慰.醫(yī)藥購銷領(lǐng)域有關(guān)商業(yè)賄賂行為認(rèn)定性問題討論.中國檢察官.2009（2）.19-22.

王玉梅.醫(yī)療器械領(lǐng)域商業(yè)賄賂特點(diǎn)及成因分析.上海經(jīng)濟(jì)研究.2008（8）.