吳佳洪

摘要社會經(jīng)濟的快速進步需要私法的不斷完善，作為經(jīng)營者安全保障義務(wù)在現(xiàn)實生活中不斷得以體現(xiàn)，但關(guān)于此項義務(wù)的糾紛也日趨增多，糾紛問題層出不窮。在學術(shù)理論研究方面，該論題儼然受到大多數(shù)學者的青昧，相關(guān)著作層出不窮，不僅是因為與我們的社會生活息息相關(guān)，也在于學者們希望通過自己的研究倒逼立法者對該領(lǐng)域更加重視，為此提高立法科學性。對于經(jīng)營者安全保障義務(wù)這個古老而時興的話題，溫故而知新，筆者不敢說在此理論上有多大建樹，只希望能盡可能的在集眾多學者觀點的基礎(chǔ)上，兼談第三人侵權(quán)下的責任承擔對該理論有更深入的了解。

關(guān)鍵詞安全保障義務(wù) 法定義務(wù) 侵權(quán)責任 違約責任

一、問題的提出

在我們生活的環(huán)境中，經(jīng)常會有在經(jīng)營場所發(fā)生的第三人損害消費者或者因受害人自身原因?qū)е聯(lián)p害的案件，如著名的“李彬訴陸仙芹等人身損害賠償糾紛案”、“李萍、龔念等訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”、“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”以及“龔柳強與彭慶強、莫文鳳違反安全保障義務(wù)責任糾紛案”等等，類似的案例實在太多，無法一一列舉，但結(jié)合這些案例我們不難發(fā)現(xiàn)，因國內(nèi)立法未規(guī)定此類案件或者雖然規(guī)定了但是并不完善，導致相同的案件在不同法院審理的結(jié)果可能大相徑庭，盡管如此，我們也可以從判決中看到其引發(fā)的問題卻都是一致的，如經(jīng)營者對受害人承擔賠償責任又是基于何種原理、第三人侵權(quán)的情形下受害人怎樣獲得救濟、經(jīng)營者承擔此種義務(wù)的是否是無限度的等等。基于此，筆者試圖通過系統(tǒng)分析對安全保障義務(wù)進行探討，主要從法律界定、義務(wù)范圍、義務(wù)標準等方面著手。

二、關(guān)于安全保障義務(wù)的理論來源

（一）大陸法系

在德國法上把安全保障義務(wù)稱之為安全關(guān)照義務(wù)，這種義務(wù)是指在特定的社會關(guān)系中，一方當事人對另一方當事人的財產(chǎn)安全、人身等方面依法應(yīng)承擔照顧、關(guān)心、保護義務(wù)。1869年，安全保障義務(wù)在《北德聯(lián)邦營業(yè)令》上得到了規(guī)范的規(guī)定，它明確確定了勞動者的合理安全需要得到在特定條件下經(jīng)營者的安全保護。關(guān)于安全保障義務(wù)涉及最早的是“亞麻毯事件”，該事件的經(jīng)過大致如下：一位婦女來到當?shù)匾患野儇浌举徺I亞麻毯，正當售貨員把購買的亞麻毯取下來的時候，隔壁一旁的兩卷亞麻毯突然間掉了下來，不偏不倚，剛好砸到了買亞麻毯的這位婦女以及她的孩子，這位婦女和她的孩子都受傷了。因就責任承擔和賠償僵持不下，最后進行了法律審判，德國最高法院最后的判決是：由于商店店員在買賣商品過程中存在過失，導致購買亞麻毯的婦女和孩子受到了傷害，因此商家需承擔該婦女和其孩子的損害賠償責任。該事件的持續(xù)發(fā)酵影響到德國最高法對此事項的關(guān)注，最后，他們將安全保障義務(wù)擴張適用到了合同領(lǐng)域，如果雙方當事人在預(yù)備買地毯時就已經(jīng)形成了一種類似合同的法律關(guān)系，那么就應(yīng)承擔基于誠實信用原則而產(chǎn)生的保護對方人身和財產(chǎn)權(quán)益的義務(wù)。

法國法上沒有安全保障義務(wù)的稱謂，但卻有保安義務(wù)，所謂保安義務(wù)從廣義上來看具體是指經(jīng)營者不侵害他人財產(chǎn)、人身的安全等方面的關(guān)照義務(wù)，包括侵權(quán)行為法，同時也包括合同法。

在日本法上，安全注意義務(wù)是判例的產(chǎn)物，被稱之為安全照顧義務(wù)。在1975年，最高裁判所判決創(chuàng)立了安全照顧義務(wù)，在日本法律中指出安全注意義務(wù)是作為該法律關(guān)系的附隨義務(wù)而形成，基于某種法律關(guān)系處于特殊法律關(guān)系的當事人之間，是在民事關(guān)系中的雙方當事人在誠實信用原則下對相對人所附的一項一般義務(wù)。

我國學者大多贊成對安全保障義務(wù)的實際需要進行規(guī)定。從事件發(fā)酵來看，發(fā)端于1998年“張麗霞、王利毅訴上海銀河賓館賠償糾紛案”，這則案例公布后的幾年里，《最高人民法院公報》2002年第2期和第4期又公布了兩則類似的因介入第三人造成損害的案例，之后在我國的相關(guān)立法中便零星出現(xiàn)了關(guān)于經(jīng)營者安全保障義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定集中體現(xiàn)在《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)行為法》、《合同法》等民事法律之中，當然還有一些散件的部門法，如《鐵路法》、《未成年人保護法》等。近年頒布不久的《消費者權(quán)益保護法》第18條在原來的條款的基礎(chǔ)上新增一條，作為該條的第二款，即：銀行、賓館、機場、商場、餐廳、車站、港口、影劇院等經(jīng)營場所的經(jīng)營者，消費者的安全需要得到經(jīng)營者的相應(yīng)保障，以此確保消費者合法權(quán)益在一定范圍內(nèi)得到保障。由以上列舉的規(guī)定可見，我國對安全保障義務(wù)的規(guī)定較為零散、沒有統(tǒng)一的規(guī)范和標準，從而也導致了諸多問題。

（二）英美法系

在大陸法系中涉及到的安全保障義務(wù)在英美法系中基本上是由過失制度加以解決的，在英國侵權(quán)法中有一個著名的案例，該案件確立了注意義務(wù)的一般原則，這就是著名的Donoghue訴Stevenson案。這個案件情況大致是這樣的：Stevenson太太和她親密的朋友在一家時髦的咖啡店喝啤酒，在聚會過程中，Steven-son太太的一位要好朋友為她買了一瓶生姜啤酒，在喝一點后，Stevenson太太將這杯生姜啤酒倒入杯中，但是在仔細觀察后，驚訝地發(fā)現(xiàn)一只腐爛的蝸牛尸體居然漂浮在透明的酒杯中。一怒之下，Stevenson太太她起訴了賣啤酒的廠家，但在法院審理過程中提出啤酒是Stevenson太太的朋友買的，而不是她買的，所以Stevenson太太、生產(chǎn)商以及經(jīng)銷商之間不存在法律中所規(guī)定的合同關(guān)系，最后在法官判決中，判決以3：2的比例，啤酒廠家對Stevenson太太承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任。該案確立了著名的“鄰居原則”，回歸到此案件中來，盡管啤酒廠之間和Stevenson太太理論上沒有法律條文上規(guī)定的合同關(guān)系，但實際上他們幾者之間存在現(xiàn)實中的鄰居關(guān)系。由此，啤酒廠家需在合理范圍內(nèi)對Steve-nson太太負有安全保障義務(wù)，保護Stevenson太太的合法權(quán)益免受侵害。

在美國法中，注意義務(wù)的主要是運用在土地所有人對他人的責任上。這種責任根據(jù)指向?qū)ο蟮牟煌瑒澐譃閮煞N：一是土地之上的人；二是土地之外的人。在土地所有人和土地之外的人的關(guān)系中，又因引發(fā)侵權(quán)到底是人為原因還是自然原因兩種不同的情況，根據(jù)此引發(fā)的對結(jié)果的承擔責任不同。在土地所有人和土地之上人的關(guān)系中，土地所有人承擔的責任較他對土地之外人承擔的責任要輕，只有被邀請人和被許可人才適用在安全保障義務(wù)的范圍之內(nèi)。對于入侵者，一般情況下是不負有注意義務(wù)的，只有當不法入侵者是有限的侵入、是兒童或者是救助者時候，土地所有者才承擔注意義務(wù)。結(jié)合兩大法系的產(chǎn)生根源可以看出，雖然各個國家產(chǎn)生的基礎(chǔ)或者對其稱謂和定義是不一致的，但在實質(zhì)上所體現(xiàn)出的法理問題卻是相通的，當然各國的處理方法因體系的不同也存在差異。

三、安全保障義務(wù)的法律性質(zhì)

科學合理的安全保障義務(wù)適用是否正確時，最為核心的是抓住安全保障義務(wù)的性質(zhì)，理清經(jīng)營者違反此義務(wù)承擔的是違約責任還是侵權(quán)責任，據(jù)此判斷衍生出此義務(wù)是基于法律規(guī)定還是基于合同約定，學界上對此問題的探討已是層出不窮，出現(xiàn)了法定義務(wù)說、附隨義務(wù)說、注意義務(wù)說等。

支持法定義務(wù)說的學者認為，首先法定義務(wù)更多的是公法上明確規(guī)定的義務(wù)，安全保障義務(wù)作為私法中的范疇，其不具有公法上所具有的明確性，盡管安全保障義務(wù)不像公法上所設(shè)定的強行法義務(wù)那樣具有明確的內(nèi)容，也不如民法上的各種權(quán)利因為類型化而具有了確定的內(nèi)容，但是不能僅僅因為這樣的不確定性而將其排除在外，一定程度上，這并不一定等于明確規(guī)定，從一般意義上來看，法律規(guī)定中的義務(wù)一般情況下不需要通過法條一條一條的通過條文例舉出來。其次，一些學者認為可以通過法定義務(wù)的確立才能強化本處于弱勢地位的安全保障義務(wù)，如果將安全保障義務(wù)在法律領(lǐng)域通過細化的規(guī)定確立下來，最終可以解決不存在合同關(guān)系的受害人與經(jīng)營者之間的損害賠償這一難題，這符合我國目前的立法環(huán)境和法治大背景，而且還有利于逐漸完善有關(guān)的法律法規(guī)，但是實施難度較大。

也有學者認為安全保障義務(wù)是合同基于誠實信用原則的附隨義務(wù)，合同中的義務(wù)除了包括主給付義務(wù)外，同時還包含伴隨合同產(chǎn)生的附隨義務(wù)。王澤鑒先生把附隨義務(wù)功能分為兩類：一類是維護他方當事人人身或財產(chǎn)上利益的附隨義務(wù)和促進實現(xiàn)主給付義務(wù)的附隨義務(wù)。另外一類是附隨義務(wù)具有保護功能，其根本目的是為了促使當事人免于給付利益以外其他法益的損害，也就是維護當事人的完整利益。除此之外，有的學者則認為此類義務(wù)不以合同的有效存在為前提，既非附隨與合同關(guān)系，也非附隨與主給付義務(wù)而存在，既可以存在于合同關(guān)系消滅之后，也可以存在于合同有效成立前的締約談判磋商階段。但更多的還是認為是基于誠實信用原則的指引而產(chǎn)生的附隨義務(wù)。

筆者認為，就我國目前的法律規(guī)范來說，不管是法定義務(wù)說還是附隨義務(wù)說都有一定的合理性，在支持法定義務(wù)說的前提下也要允許經(jīng)營者與消費者之間可以就根據(jù)現(xiàn)實事實，制定特殊事項來約定責任規(guī)則。法律中的任何概念都很難做到完美無缺，如果將它的內(nèi)涵和外延一一對應(yīng)，這樣的話，不能夠?qū)⑵渌膬?nèi)容周延到同一概念中時，但是可以通過選擇其眾多內(nèi)容中的關(guān)鍵內(nèi)容以及主要方面來界定其基本概念，確定其內(nèi)涵。而這一外延除了可以由雙方當事人通過約定來確定外，基于誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)也是對此內(nèi)容的堅實補充。

四、安全保障義務(wù)范圍的界定

在大多數(shù)國家，消費者的安全義務(wù)受經(jīng)營者保障在相應(yīng)的法律規(guī)定中已經(jīng)得到體現(xiàn)，但如何界定這個義務(wù)的范圍，在不同的情形范圍內(nèi)如何承擔相應(yīng)的責任，經(jīng)營者在社會實踐中對非由自身過錯造成的損失是不是要承擔責任，承擔何種責任，法律并沒有做出更進一步的明確。在古羅馬法“報償理論”中一針見血地指出誰享受利益誰就承擔風險，通過這樣的相對公平原則確立收益與風險一致的原則，被視為具有制止危險義務(wù)的人常常是從危險源中獲取經(jīng)濟利益者。受益者始終是經(jīng)營者，他們通過這樣或那樣的方式把支出的成本轉(zhuǎn)嫁到消費者身上，經(jīng)營者幾乎不會受到損失。相反，消費者相對而言處于弱勢地位，其能否得到自己所需商品和能否享受到自己想要的服務(wù)依賴于經(jīng)營者，對于經(jīng)營場所而言，在不發(fā)生其它難以預(yù)料的情況下有絕對的支配義務(wù)，對危險的發(fā)生有預(yù)見可能性并采取相應(yīng)的防范措施。

但是否能基于以上理論就此認定經(jīng)營者對任何情況都負擔此義務(wù)呢？答案顯然是否定的，雖然在司法實踐中有不少法官依據(jù)法律規(guī)定就此硬性的認定經(jīng)營者損害不是由經(jīng)營者自身引起的原因來判定經(jīng)營者不承擔責任，但也不能忽視仍然有越來越多的法院在改變此做法，判決經(jīng)營者在沒有任何過錯的情況下也應(yīng)承擔一定的補充責任（尤其在第三人侵權(quán)的場合，這點下面將會詳細闡述）。因此，一定程度上說明了經(jīng)營者承擔安全保障義務(wù)應(yīng)在合理的限度內(nèi)，如何把握這個限度是實踐安全保障義務(wù)的重要因素。針對以上觀點，有的學者認為應(yīng)該通過安全保障義務(wù)的構(gòu)成要件來界定該范圍，其中應(yīng)包括損害事實、過錯、因果關(guān)系等要件。他們著重強調(diào)經(jīng)營者的“注意”如何判斷是否己達到了充分的程度，這些學者認為如果存在主觀判斷，那么在現(xiàn)實生活中就很難形成規(guī)范統(tǒng)一的考量標準。對于此問題雖然有難度，但也可提出一些具有建設(shè)性的意見或建議，例如經(jīng)營者的注意是不是減少事故損害后果的謹慎注意來履行義務(wù)、是不是達到十分充分的衡量要求，以及是否按照足以避免危險發(fā)生，是不是具備應(yīng)急措施與事后救護手段的防范措施以使可能發(fā)生的意外事件造成的損失降至最低限度等因素。在考慮充分性的同時兼顧當下社會物質(zhì)條件所提供的現(xiàn)實可能性，是否考慮到和現(xiàn)實社會治安環(huán)境的直接聯(lián)系等。

綜上所述，筆者認為經(jīng)營者對消費者負有保護其安全的義務(wù)實屬應(yīng)然，但是即便其處于優(yōu)勢地位也不能對其采取太嚴苛的態(tài)度，比如某婦女在商場購物時穿著十幾厘米的細腳高跟鞋加之自己不成熟的“技巧”導致不小心從電梯上摔下致傷，受害人要求商場承擔賠償責任，商場認為是受害人自己的原因才導致?lián)p害發(fā)生，此時如果讓經(jīng)營者承擔責任難免顯得不公。又如在“李彬訴陸仙芹等人身損害賠償糾紛一案”中，被告與鬧事者毫不相識，在毫無預(yù)兆的情況下闖入店內(nèi)，對他來說應(yīng)定性為一場意外事件。而且在本案中被告在勸阻無效的情況下及時報警的行為表明其不是單純的不作為，已經(jīng)盡到了相當程度上的保護義務(wù)，發(fā)生的損害后果不是其能控制的，如果法律不考慮事件發(fā)生時的具體情況，而一昧的根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第七條的規(guī)定認定被告應(yīng)承擔責任，無疑對被告而言是不公平的，也就是說，結(jié)合本案發(fā)生的環(huán)境，應(yīng)該認定經(jīng)營者已經(jīng)盡到了保障義務(wù)。那如何認定經(jīng)營者是否盡到了安全保障義務(wù)呢？筆者認為應(yīng)具體問題具體分析，不能用一個統(tǒng)一的標準去統(tǒng)一規(guī)范所有的經(jīng)營者，畢竟不同的經(jīng)營場所對經(jīng)營者的要求是不一樣的，就比如一個游泳館與一個小餐館，一個五星級酒店與一個小旅館，不能對經(jīng)營者賜以完全統(tǒng)一的注意義務(wù)。

注意義務(wù)的確定以客觀存在為基礎(chǔ)，是現(xiàn)實主、客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。往里深究則更深層次的隱射到“理性人標準”、“消費者的信賴保護”等問題，這里鑒于所探討的論題，不作更詳細的論述，否則將陷入一個無底洞，更加找不到落腳點。注意義務(wù)是一個開放的體系，跟隨時代的變化不斷處于變化之中，會隨著社會科技、經(jīng)濟、人類理念的發(fā)展而不斷發(fā)展，筆者認為除了可以參考上述學者的觀點之外，法官在認定此義務(wù)時也可依自由裁量權(quán)，結(jié)合誠實信用原則來認定經(jīng)營者是否該承擔責任，承擔多大的責任，當然這是在經(jīng)營者的基本義務(wù)已經(jīng)盡到的情況下再考慮特殊環(huán)境下的特殊義務(wù)。

五、第三人侵權(quán)下經(jīng)營者的責任承擔

我國《消費者權(quán)益保護法》明確規(guī)定了經(jīng)營者有義務(wù)保障消費者的財產(chǎn)安全、人身的義務(wù)，如未盡到該義務(wù)則應(yīng)承擔相應(yīng)責任，但就實踐中最常發(fā)生的第三人侵權(quán)卻沒有明文的規(guī)定，由此導致了在第三人侵權(quán)的情況下，要做到保障義務(wù)人應(yīng)該承擔什么樣責任陷入了兩難的境地，在我國學術(shù)界中，目前幾乎一致的認為有以下觀點，一是補充責任，二是按份責任，三是連帶責任。按份責任是指經(jīng)營者在自己未盡義務(wù)的責任范圍內(nèi)承擔相應(yīng)責任，當其承擔了相應(yīng)的責任后其民事責任宣告完成，對該責任不享有追償?shù)臋?quán)利，補充責任則是在安全保障義務(wù)適用上存在的缺陷是第三人與經(jīng)營者之間的責任份額是明確的，如果第三人下落不明或者即使能主張，但沒有經(jīng)濟能力賠償?shù)那闆r下，受害人所受損害無法得到很好的救濟。連帶責任是由于復數(shù)主體之間基于共同的行為或意思而為共同侵權(quán)導致的責任形態(tài)。該責任在適用上也存在很大的缺陷，因為我們知道連帶責任的前提是復數(shù)主體之間存在共同侵權(quán)行為，但在第三人侵權(quán)的場合下，大多數(shù)是無法預(yù)料的，即便是在經(jīng)營者的預(yù)料范圍之內(nèi)，其也不會冒此風險去侵害別人之后還有大力賠償，因此在安全保障義務(wù)中，第三人是侵權(quán)的故意或過失，經(jīng)營者往往是消極的不作為，二者不可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為，也就無法適用該理論，補充責任的承擔是我國法律規(guī)定采取的一種形式，也即是說，在第三人造成損害的情況下，首先直接責任人承擔相應(yīng)的損失，在直接責任人在無法確定直接責任人或者是在沒有賠償能力的情況下，才由安全保障義務(wù)人承擔。在完成了賠償之后，享有對該直接責任人的追償權(quán)。

筆者認為，補充責任的存在有一定合理性，能夠使受害人的損失能較快得到賠償，保障了受害人的利益，但是也應(yīng)該看到其另一面消極的影響，若經(jīng)營者一直不能向直接責任人主張其享有的追償權(quán)，那么演變的結(jié)果便是經(jīng)營者承擔全部責任，這在一些現(xiàn)實特殊境況下，例如經(jīng)營者對損害的發(fā)生完全沒有過錯或者不可能預(yù)見到損害會以那樣的方式發(fā)生時對經(jīng)營者而言是不公平的，盡管前面提到經(jīng)營者是最終的獲益者，處于優(yōu)勢地位，但如果實踐中這樣的情形出現(xiàn)太多，會導致經(jīng)營者對市場失去信心，不利于交易活動的進行，更有可能會導致經(jīng)營者們在保護消費者人身、財產(chǎn)安全這個義務(wù)上不再盡心盡力。另外一方面，如果有幸經(jīng)營者如愿的向直接責任人請求了，等于經(jīng)營者沒有任何損失，其沒有盡到義務(wù)的情況下卻沒有受到相應(yīng)的懲罰，又有違安全保障義務(wù)的初衷。

在此問題的完善上，筆者贊成一些學者的觀點，即在經(jīng)營者和第三人之間，根據(jù)過錯因素來承擔各自的責任，如果追究不了第三人的責任，由經(jīng)營者對全部損失現(xiàn)行賠付，然后就第三人應(yīng)該承擔的賠償部分向第三人進行追償。但是消費者如果自身也存在過錯情形，那么就應(yīng)該從輕或者減輕經(jīng)營者的責任。

結(jié)語：在現(xiàn)實社會實踐中，經(jīng)營者的安全保障義務(wù)越來越體現(xiàn)其重要性，否認該義務(wù)是以犧牲一定的安全為代價的，完全排除此義務(wù)，不僅個人權(quán)益無法保障，社會發(fā)展同樣受到阻礙，相反對經(jīng)營者的要求過于嚴苛也不利于市場經(jīng)濟的正常秩序的進行，所以如何認定經(jīng)營者安全保障義務(wù)是很重要的，所幸我國的立法者也逐漸認識到此問題并制定相應(yīng)的法律規(guī)范對其進行完善，雖然實務(wù)操作中仍然存在不少問題，但是也正是基于這些問題才能使我們的立法不斷成長，不斷完善，從而更好的協(xié)調(diào)經(jīng)營者與消費者之間的關(guān)系。