吳閩燕

摘要： PPP模式為近年工程建設(shè)模式熱點，國家大力倡導(dǎo)，可以說是“大干快上”，各部門及各地密集發(fā)文對PPP模式進行指導(dǎo)，因用力過猛，導(dǎo)致引用PPP模式建設(shè)的項目在量上呈火山式噴發(fā)，從而導(dǎo)致PPP項目在質(zhì)上偏離了國家當初倡導(dǎo)該模式的初衷，所以，最近中央各部又頻頻發(fā)文對該模式進行規(guī)范、清理，這就是本文要闡述的中央部門的通知是否能夠?qū)σ殉尚蔚囊押灱s的PPP項目合同產(chǎn)生追溯力，對該類合同效力產(chǎn)生影響。本文認為，對已簽約的PPP項目合同，中央各部門的發(fā)文不應(yīng)影響到已簽約、已中標的項目進行，對已中標、已簽約的PPP項目合同，在法律程序合法前提下，不能因一紙內(nèi)容而對中標人的合法中標利益于不顧，即便要規(guī)范該類項目，也應(yīng)是規(guī)范文件下發(fā)之日后的項目。

Abstract： The PPP model is a hot topic of engineering construction in recent years. The country advocates it vigorously. Various departments and regions have intensively issued articles to guide the PPP model. Due to excessive force， the project that is built with the PPP model is volcanic eruption in quantity and the PPP project is deviated from the original intention of the country in quality. Therefore， the central ministries and departments have frequently issued articles to regulate and clean up the model. Whether the notice of the central department can retroactively affect the contracted PPP project contract and influence the effectiveness of the contract is the content to be expounded in this paper. This article believes that for the signed PPP project contract， the central government departments shall not affect the contract issued and the project that has been awarded， and for PPP project contracts that have been awarded and signed， under the premise of legal process， it is not possible to disregard the winning bidder's legitimate winning bid due to the content of a piece of paper. Even if to regulate the project， it should be the project after the issuance of the regulatory document.

關(guān)鍵詞： 部門規(guī)章；PPP模式；PPP項目合同；合同效力

Key words： departmental regulations；PPP model；PPP project contract；effectiveness of contract

中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2018）17-0012-02

0 引言

在中國，PPP模式是近些年項目建設(shè)模式的大熱點，PPP（Public—Private—Partnership）模式，又稱為公私合營模式，最早源于英國的“公共私營合作”的融資機制，是指政府與私人組織之間，為了合作建設(shè)城市基礎(chǔ)設(shè)施項目，或是為了提供某種公共物品和服務(wù)，以特許權(quán)協(xié)議為基礎(chǔ)，彼此之間形成一種伙伴式的合作關(guān)系，并通過簽署合同來明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，以確保合作的順利完成，最終使合作各方達到比預(yù)期單獨行動更為有利的結(jié)果。PPP模式宗旨是政府與社會主體建立起“利益共享、風險共擔、全程合作”的共同體關(guān)系，政府的財政負擔減輕，社會主體的投資風險減小。因基礎(chǔ)設(shè)施類項目建設(shè)關(guān)乎民生，關(guān)乎公眾利益，且投資金額一般較大，對產(chǎn)品的質(zhì)量要求也高，因此更適合采用PPP模式。因未對該模式作徹底的調(diào)研及對推廣采用該模式所帶來的后果進行預(yù)判，致使在大力推廣該模式二三年后的今天，該模式所帶來的效果未達到推廣者的既定目標，反之，該模式造成的副作用明顯，各地甚至產(chǎn)生“大躍進”式對各類項目進行批量套用該模式，在發(fā)現(xiàn)因套用、濫用該模式而產(chǎn)生的副作用后，各部門又紛紛發(fā)文進行事后監(jiān)控，這種本應(yīng)由市場自行調(diào)整的市場經(jīng)濟行為，介入了太多行政手段，不符合市場發(fā)展規(guī)律，且采用PPP模式下的PPP項目合同本就是市場經(jīng)濟自由競爭者公平、自愿的中標人與招標人之間公平自愿簽訂的民事合同，各方均應(yīng)遵守契約精神，不能因一紙文件而不顧合法中標人的中標利益，本文的觀點是，對已按合法程序中標的、已簽約的PPP項目合同不能因部門通知文件的下發(fā)而影響其效力，不管是從PPP項目合同的性質(zhì)還是從各部門下發(fā)的通知的法律效力層級，均不能否定或影響該類合同的效力。本文將從以下幾個方面進行闡述：

1 PPP項目合同的性質(zhì)

從簽約主體的性質(zhì)上分析PPP項目合同的性質(zhì)：PPP項目合同的簽約主體，一方為政府或政府授權(quán)的組織，另一方為社會資本方（社會資本方：本文均指經(jīng)過合法程序中標的社會投資人），在多個方面都擁有決定自主權(quán)，包括訂立PPP項目合同、決定PPP項目合同內(nèi)容等方面，PPP項目合同對具體的權(quán)利義務(wù)和違約責任進行了明確規(guī)定，是雙方共同商議決定的結(jié)果，綜合分析PPP項目合同的目的、內(nèi)容、訂立和履行等，可發(fā)現(xiàn)PPP項目合同具有明顯的民事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)將其定性為民事合同；

國家發(fā)展和改革委員會過去曾出臺過相關(guān)的法律條文，其中明確規(guī)定了PPP項目合同的編制原則為：強調(diào)合同各方的平等主體地位。合同各方以市場為機制，建立互惠互利的關(guān)系，但各方都是平等的主體，通過合同條款約定并保障權(quán)利義務(wù)。此外，明確政府和社會資本合作項目合同，是指政府主體和社會資本主體依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)就政府和社會資本合作項目的實施所訂立的合同文件；

根據(jù)國辦發(fā)[2015]42號《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式指導(dǎo)意見的通知》規(guī)定：“政府和社會資本法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，必須樹立契約理念，堅持平等協(xié)商、互利互惠、誠實守信、嚴格履約”；

財政部出臺的《PPP項目合同指南（試行）》也明確：PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。

《PPP項目合同指南（試行）》和《政府和社會資本合作項目通用合同指南》中的爭議解決方式均包括訴訟或仲裁。

綜上所述，PPP項目合同是法律地位平等的社會資本和政府簽訂的合同，其法律屬性是民事合同，既為民事合同，PPP項目合同理應(yīng)受《中華人民共和國合同法》《民法總則》等法律調(diào)整，而不應(yīng)受部門規(guī)章調(diào)整。

2 影響PPP項目合同效力因素分析

PPP項目合同屬于民事合同，受到《中華人民共和國合同法》《民法總則》等法律的約束，其中《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：①一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；③以合法形式掩蓋非法目的；④損害社會公共利益；⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”對已簽約的PPP項目合同，能影響其效力的因素為這五種情形，不包括部門規(guī)章。

3 各部門出臺的通知對PPP項目合同效力的影響

財政部下發(fā)的財辦金【2017】92號《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》、國家發(fā)展和改革委員會和財政部下發(fā)的（財金[2016]32號）《關(guān)于進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關(guān)工作的通知》及財政部下發(fā)的（財金[2016]90號）《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》等文件，從法律層級上看，上述文件屬于部門規(guī)章，不應(yīng)影響已簽約的合法的PPP項目合同。

中央部門下發(fā)上述文件的初衷是好的，是為了規(guī)范PPP市場，去除偽PPP，但是卻被惡意利用，有的地方政府借該類文件對不是本屆政府簽署的PPP項目肆意毀約，甚至停止建設(shè)項目，這不僅傷害了社會投資人的投資熱情，造成其投資未能達到預(yù)期收益，也擾亂了PPP市場，使?jié)撛谕顿Y人喪失投資信心，這種違背契約精神的做法不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。

4 如何保障PPP項目合同有效

合同效力，指已經(jīng)成立的合同在當事人之間產(chǎn)生的法律拘束力，即法律效力。合同效力是法律賦予依法成立的合同所產(chǎn)生的約束力。

如何保障PPP項目合同有效：

①簽約主體適格，合同主體據(jù)以獨立訂立合同并獨立承擔合同義務(wù)的主體資格，即PPP項目合同中標社會資本方應(yīng)為經(jīng)法定程序中標，政府方為有實施PPP項目的資格；

②意思表示真實，所謂意思表示是行為人將其產(chǎn)生、變更和終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的意思表示于外部的行為，簽約雙方簽訂PPP項目合同意思表示真實；

③不違反法律和社會公共利益。合法是對每份合同的要求，合同簽訂且能夠產(chǎn)生法律效力意味著當事人的意思符合法律規(guī)定，若合同不合法是不受法律保護的，法律只保護合法的合同。此外，合同除了要合法外，其內(nèi)容還不能損壞社會公共利益；

④依法定程序中標，獲得簽約資格。

5 結(jié)語

綜上所述，作為合法程序中標的社會資本方所簽訂的PPP項目合同，是簽約雙方自由意志的體現(xiàn)，為民事合同，完全具有法律效力，不因部門規(guī)章的出臺而受影響，有關(guān)地方政府不應(yīng)將與PPP項目建設(shè)有關(guān)的部門規(guī)章當作“尚方寶劍”作為其不履行PPP項目的借口，相關(guān)部門出臺規(guī)范PPP項目的舉措值得贊許，但應(yīng)避免成為有的地方政府不履約甚至毀約的擋箭牌，為其違約開脫，建議文件出臺部門加強清查力度，確保后續(xù)出臺的部門規(guī)章不影響已簽約PPP項目合同效力，確保PPP市場契約精神能得到很好遵守。

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