張艷

摘 要：抵押人是否可以將尚處在抵押期間內(nèi)的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人？發(fā)生《物權(quán)法》191條第1款的規(guī)定的情形時抵押權(quán)是否還具有追及力？未經(jīng)抵押權(quán)人同意時轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)協(xié)議的效力如何？本文將圍繞這三個問題予以展開。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；追及力；合同效力；物權(quán)變動

一、我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定

（一）《擔保法》中對轉(zhuǎn)讓抵押物的相關(guān)規(guī)定

《擔保法》第49條對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定。該法第四十九條條第一款規(guī)定：轉(zhuǎn)讓的抵押物是已經(jīng)辦理過登記的，應(yīng)當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；并且還規(guī)定了違反此行為模式的法律后果：未通知的轉(zhuǎn)讓行為無效。我國《擔保法》第49條第2和第3款還規(guī)定了不得轉(zhuǎn)讓抵押物的具體情形。此可以看出，《擔保法》對抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是持通知告知生效說①。

（二）《擔保法解釋》對轉(zhuǎn)讓抵押物具體規(guī)定

《擔保法解釋》第67條第1、2款規(guī)定了登記的抵押權(quán)與未經(jīng)登記的抵押權(quán)在效力上的不同：第一，是否具有追及力：已經(jīng)登記的抵押權(quán)不因抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓而歸于消滅；第二，明確了抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力：買賣轉(zhuǎn)讓協(xié)議不因為抵押人不履行通知或者告知的行為而當然無效。對于這兩個條款可以理解為：當履行抵押權(quán)的條件滿足時，不管抵押物此時在何人手中歸于何人名下，抵押權(quán)人都可以對抵押物行使抵押權(quán)。但是基于維護現(xiàn)有的所有權(quán)表征的秩序，該解釋又規(guī)定了：受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)使抵押權(quán)歸于消滅。從《擔保法解釋》中的條款規(guī)定可以看出：轉(zhuǎn)讓抵押物時是否需征得抵押權(quán)人的同意并不是轉(zhuǎn)讓抵押物的必備條件，但是當滿足實現(xiàn)抵押權(quán)的條件時，買賣協(xié)議的成立或者有效不能阻擋抵押權(quán)人行使抵押權(quán)。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)就是抵押權(quán)這一物權(quán)的追及效力，以及遵循買賣合同成立生效的要件，這就徹底將抵押權(quán)和合同成立生效相互區(qū)別開了。可見該規(guī)定采納了行使追及權(quán)說。②

（三）《物權(quán)法》中對抵押權(quán)問題的相關(guān)規(guī)定

通過上面對法律條文的梳理，可以看出在抵押物轉(zhuǎn)讓問題上，《擔保法》及其解釋站在“同意即可轉(zhuǎn)讓”的立場。《物權(quán)法》是否也與此前的法律規(guī)定一脈相承呢？《物權(quán)法》第191條第2款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！睏l文中采用了法律條文中用于禁止性行為的詞語“未經(jīng)……不得……”，若是僅從文義上解釋就會得出：轉(zhuǎn)讓抵押物時應(yīng)當征得權(quán)利人同意，進一步推出：對于抵押物的轉(zhuǎn)讓問題《物權(quán)法》是支持限制轉(zhuǎn)讓說。進而得出：我國《物權(quán)法》徹底顛覆了之前律條文對于抵押物轉(zhuǎn)讓問題的規(guī)定，但是，事實是否如此呢？我們將進一步論述。

二、抵押權(quán)的追及力是否為我國《物權(quán)法》第191條第1款所規(guī)定

在探討抵押權(quán)人同意后轉(zhuǎn)讓抵押物后能否在對該抵押物進行追及之前，我們需要先解決一個問題：同意轉(zhuǎn)讓抵押物是否等同于抵押權(quán)人放棄了抵押權(quán)，也就是說此時，抵押物是否還背負著抵押權(quán)？

《物權(quán)法》191條第1款規(guī)定：抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?？梢姟段餀?quán)法》并沒在條文中直接規(guī)定抵押權(quán)的追及效力，而且基于法理及《物權(quán)法》第188、189條關(guān)于動產(chǎn)抵押權(quán)對抗效力的規(guī)定上，可以推導(dǎo)出抵押權(quán)具有追及效力③。并且，每個交易人都是理性人，要是說同意轉(zhuǎn)讓就是放棄抵押權(quán)，相信沒有抵押權(quán)人會傻到去同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物。那么抵押物的轉(zhuǎn)讓勢必會受阻。此外，《物權(quán)法》第191條第2款但書規(guī)定“但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外”，若抵押權(quán)在已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的抵押物上沒有繼續(xù)存在，亦即如果抵押權(quán)沒有追及效力的話，何須抵押物受讓人代為清償債務(wù)從而消滅抵押權(quán)？④此時的優(yōu)先受償或代為清償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)是何，答案不言而喻。此外，基于以下幾點筆者認為抵押權(quán)理應(yīng)具有追及力：

第一，《物權(quán)法》作為維護物權(quán)變動秩序的法律，而抵押權(quán)作為物權(quán)法定中的一種物權(quán)類型賦予其物權(quán)所擁有的追及力也是順利成章的；第二，抵押權(quán)人同意抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物并以該物的轉(zhuǎn)讓價款提前受償并不能說明抵押權(quán)人放棄了抵押權(quán)，更不能說明是法律通過強制性規(guī)定只要抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的該抵押權(quán)就自動消失了（私法自治，法不強人所難），只要該抵押財產(chǎn)上設(shè)立了抵押權(quán)，抵押權(quán)人就擁有追及力。在這里，我們宜將該“同意”理解為是抵押權(quán)人和抵押人在意思自治之下達成了一個協(xié)議，抵押權(quán)人根據(jù)意思自治原則在追及效力和就轉(zhuǎn)讓價款之間通過協(xié)議作出了選擇，因為是當事人自我意思的反映，法律應(yīng)予以尊重和保護；第三，從《物權(quán)法》第191條第2款的規(guī)定可以看出，在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下，受讓人只有在代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)后才能得到一個干凈、無負擔的所有權(quán)，這也說明了《物權(quán)法》并沒有否認抵押權(quán)的追及力。

因此，對于已登記抵押物的轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人并未就追及力和轉(zhuǎn)讓價款作出選擇的，其抵押權(quán)仍然存在于抵押物上，可以對該物產(chǎn)生追及力。此處為什么強調(diào)是已登記的抵押權(quán)才有追及效力，乃是基于下列兩個原因：一是在我國抵押權(quán)的客體分為不動產(chǎn)和動產(chǎn)，對于在動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)我國在實踐中采登記對抗主義，即在動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)自抵押合同生效時成立不需登記，但是登記了的動產(chǎn)抵押權(quán)具有對抗第三人的效力；對于在不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)我國則采用登記生效主義，即在不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)應(yīng)予以登記，沒有登記的抵押權(quán)不能成立。因此對于在不動產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)只有登記了才會成立抵押權(quán)，故《擔保法解釋》才會規(guī)定登記了的抵押權(quán)才有追及力。二是基于公示公信力的考慮。抵押權(quán)已通過登記加以公示，外界的潛在交易第三人能夠通過查詢登記簿等公示文本而得知抵押權(quán)的存在，交易人也能較為容易獲取交易物的信息，此時賦予抵押權(quán)以追及效力不會增加交易成本以至危及交易安全，同時也保護了抵押權(quán)人的利益。因此，若不動產(chǎn)沒有登記，此時缺少不動產(chǎn)抵押登記這一法定要件，抵押權(quán)至始不存在，也就無所謂抵押權(quán)的追及效力了。

三、未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)協(xié)議的效力

《物權(quán)法》第191條第2款僅規(guī)定了不得作為的情形，卻沒有規(guī)定行為后果：轉(zhuǎn)讓協(xié)議有效、無效抑或其他？這需要我們探討。保護抵押權(quán)人的利益乃《物權(quán)法》此條文的立法目的，而轉(zhuǎn)讓合同主要涉及合同方之間的利益，與保護抵押權(quán)人利益并無直接關(guān)系或是沖突，若一律斷定轉(zhuǎn)讓合同無效反而有破壞合同自由之嫌，并且若依據(jù)抵押權(quán)人的同意與否來決定抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同的有效與否，也不符合合同相對性原則，還有賦予抵押權(quán)人過大權(quán)利之嫌，不利于保護誠實守信者的權(quán)益、維護交易安全。⑤從目的解釋來看，《物權(quán)法》第191條第2款立法目的是為了保障的抵押權(quán)人能在實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時債權(quán)能夠順利得到償還，而不是去否定轉(zhuǎn)讓抵押物合同的效力。更重要的是，根據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，物權(quán)變動的效力與債權(quán)合同的效力應(yīng)當區(qū)別開。物權(quán)變動的效力，不必然影響債權(quán)合同的效力；合同有效也不能代表物權(quán)發(fā)生變動。也就是說，除非法律有特別規(guī)定或者合同另有約定，否則抵押物轉(zhuǎn)讓合同一經(jīng)成立，只要在內(nèi)容上不違反法律的強行性規(guī)定或公序良俗，買賣合同即可發(fā)生效力，非必然的無效。因為該合同并不必然導(dǎo)致抵押財產(chǎn)物權(quán)變動。

從上面的論述中可以看出《物權(quán)法》第191條并不是絕對的禁止抵押物的轉(zhuǎn)讓，而是在一定程度上限制抵押物的轉(zhuǎn)讓。

四、抵押物的轉(zhuǎn)讓受到限制的合理性

在抵押權(quán)設(shè)定之后，抵押財產(chǎn)的所有權(quán)仍然歸屬于抵押人，但抵押人的處分權(quán)會而且應(yīng)當受到一定的限制?？紤]到“抵押權(quán)實現(xiàn)前，抵押人并不因抵押權(quán)的設(shè)定而失去對物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利。為了提高資源的利用率，法律允許財產(chǎn)所有人在抵押期間將抵押物轉(zhuǎn)讓是大勢所趨。但是法律的具有保護、平衡利益的功能，在保證財產(chǎn)等資源得到有效利用的同時也需保護抵押權(quán)人和轉(zhuǎn)讓物的受讓人的合法權(quán)益，那么轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)就必須受到一定的限制”。⑥實踐中常出現(xiàn)抵押人將設(shè)定了抵押權(quán)的財產(chǎn)擅自轉(zhuǎn)讓，并將轉(zhuǎn)讓所得價款挪作他用的事例，抵押權(quán)人的債權(quán)往往的不到償還。特別是動產(chǎn)，在未經(jīng)登記的情形下也可以設(shè)立抵押權(quán)，而且隨著社會科技的發(fā)展，一些動產(chǎn)：比如說某種芯片、一組生產(chǎn)線等等的價值并不會比一棟房子的價值題，但是因其缺乏公示效果，第三人有可能基于善意取得制度取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，此時抵押權(quán)人的利益受到了嚴重的威脅?；趯ξ餀?quán)這一絕對權(quán)法律地位的維護，對抵押物轉(zhuǎn)讓進行限制具有一定的合理性。

五、結(jié)語

在處理抵押物的轉(zhuǎn)讓問題時堅持合同范疇歸合同管，不斷然的將未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的合同視為無效：抵押權(quán)人未同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，抵押權(quán)人繼續(xù)保有抵押權(quán)，并且在實現(xiàn)抵押權(quán)的情形出現(xiàn)時可向受讓人行使抵押權(quán)的追及力，此時受讓人也可以行使滌除權(quán)獲得一個無負擔的物權(quán)。這樣做既保障了抵押權(quán)人的利益也兼顧到了物盡其用原則。

注釋：

① 王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2014年第1期。

② 許明月：《論中國擔保物權(quán)制度的現(xiàn)代化》，《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2004年第6期。

③ 趙振飛：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題研究》，《山東審判》2013年第4期。

④ 高圣平、王琪：《不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論：<物權(quán)法>第191條及其周邊》，《法律科學(xué)》2011年第5期。

⑤ 王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2014年第1期。王利明教授在該文中改變了其原來所持的無效說的觀點。

⑥ 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《中華人民共和國擔保法釋義》，法律出版社。

參考文獻：

[1] 尹田：《物權(quán)法》，北京大學(xué)出版社2013年版。

[2] 王利明：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)制》，《法學(xué)》2014年第1期。

[3] 王利明：《物權(quán)法研究·上卷》，中國人民大學(xué)出版社2013年版。

[4] 鄔硯：《抵押人處分不動產(chǎn)抵押物的自由與限制——評<物權(quán)法>第191條》，《法律適用》2011年第10期。

[5] 趙振飛：《抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓問題研究》，《山東審判》2013年第4期。

[6] 劉貴祥、吳光榮：《論未經(jīng)抵押權(quán)人同意之抵押物轉(zhuǎn)讓的效力》，《比較法研究》2013年第5期。

[7] 程嘯：《論抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓——“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”評釋》，《中外法學(xué)》2014年第5期。